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quarta-feira, 4 de dezembro de 2013

Para Além do Direito - Richard Allen Posner


Antes de qualquer consideração sobre a obra Para Além do Direito de Richard Allen Posner, vamos conhecer um pouco sobre este jurista americano. Nasceu aos 11 de janeiro de 1939 e cresceu nos subúrbios da cidade de Nova Yorque. Em 1959 graduou-se em letas pela faculdade de Yale. Graduou-se em direito em 1962 pela Faculdade de Direito de Harvard, e foi o primeiro de sua turma, também foi presidente da Harvard Law Review. Posner iniciou sua atividade acadêmica em 1968 em Stanford como professor associado e tornou-se professor de direito na faculdade de direito da Universidade de Chicago, em 1969, até à sua nomeação para o sétimo circuito em 1981. Durante este período, Posner escreveu uma série de livros e muitos artigos (um número destes em colaboração com o economista William Landes), explorando principalmente a aplicação da economia para uma variedade de assuntos jurídicos. Fez ligações para grandes reformas na política antitruste, propôs e procurou testar a teoria de que a lei comum é melhor explicada como se os juízes estivessem tentando promover a eficiência econômica, instou a maximização da riqueza como uma meta da política jurídica e social, contribuída para a teoria econômica da regulamentação da legislação, estendida a análise econômica do direito em campos novos para tal análise, tais como o direito de família, direito primitivo, discriminação racial, jurisprudência e privacidade. Fundou a revista de estudos jurídicos, principalmente para incentivar a análise econômica do direito e foi pesquisador associado do National Bureau of Economic Research. Esteve também envolvido em consultoria privada e foi entre 1977 e 1981, o primeiro presidente da Lexecon Inc., uma empresa composto por advogados e economistas que fornece apoio econômico e jurídico de pesquisa  em antitruste, títulos e outros litígios. 
Posner tornou-se juiz da corte de apelações dos EUA para a 7ª Vara, em dezembro de 1981; foi juiz chefe de 1993 a 2000. Continua lecionando em tempo parcial para a faculdade de direito da Universidade de Chicago, onde é professor, e a escrever livros e artigos acadêmicos. Escreveu 30 livros e mais de 300 artigos e resenhas de livros. Seu trabalho acadêmico, desde que se tornou um juiz incluiu estudos em economia do direito penal, direito do trabalho e propriedade intelectual; na jurisprudência, direito e literatura e a interpretação dos textos constitucionais e legais; e da economia, da sexualidade e da velha idade. Sua pesquisa acadêmica atual inclui trabalhos sobre administração judiciária, provas, propriedade intelectual, economia da saúde e política, análise de citações, o público intelectual, antitruste e jurisprudência e teoria moral. Os escritos acadêmicos de Posner foram traduzidos para francês, alemão, italiano, espanhol, chinês, japonês,  português, coreano e grego.
Posner recebeu graus honorários de doutor em leis pela Universidade de Syracuse em 1986, da Universidade de Duquesne, em 1987, da Universidade de Georgetown, em 1993, de Yale, em 1996 e da Universidade da Pensilvânia em 1997; recebeu o grau de Doutor Honoris Causa da Universidade de Gand, em 1995. Em 1994, recebeu o prêmio da Fundação Thomas Jefferson Memorial em direito pela Universidade da Virgínia. Em 1998 recebeu o medalhão de Marshall-Wythe pela faculdade de William e Mary. É membro do Instituto de direito americano, do Mont Pèlerin Society e da associação do século, fellow da Academia Americana de Artes e Ciências, membro correspondente da British Academy, membro do Conselho editorial da revista Europeia de direito e economia, consultor para a biblioteca da América, bem como membro da American Economic Association (do qual foi Presidente em zona).
Posner é casado com Charlene Horn têm dois filhos, Kenneth e Eric e três netos.


"pragmatismo, economia e liberalismo"
É assim o título da introdução e a sequência do pensamento de Richard Posner. Quando se refere ao seu pensamento filosófico Posner considera-se pragmático,  quanto ao método, este utiliza as ferramentas da economia para fundamentar suas premissas, e, é sem dúvida, um verdadeiro político liberal, mas na corrente clássica do pensamento de John Stuart Mill.
Seu livro, Para Além do Direito, consiste em uma abordagem multidisciplinar e interdisciplinar do estudo da teoria do direito.
Para o autor, os clássicos da filosofia jurídica não conseguiram divorciar o autonomismo do direito. Não que o estudo do direito deva ser uma disciplina implícita em outros ramos do conhecimento científico ou filosófico, mas, pretende este renomado jurista americano, que ao conhecer o direito, deve o jurista adentrar em outras áreas do conhecimento como a economia, a literatura, a arte, a biologia, e assim por diante.
Essa visão multidisciplinar permite que o jurista consiga abstrair novos conhecimentos para formação de seu pensamento, na medida que o direito se correlaciona com disciplinas que fornecem conhecimentos adicionais para manifestação de conceitos que, se vistos pelo alcance unitário do direito, não seriam capazes de generalização e universalização.
Sendo assim, Posner adentra em áreas até então não visualizadas pelas cadeiras do direito, como por exemplo a sexualidade, o homossexualismo, o sistema racial, a literatura do direito vista sob quatro aspectos que detalharemos adiante.
Posner é um filósofo pragmatista. Entende que a leitura filosófica do direito deve ser pragmática, portanto, um olhar para a frente que valoriza a continuidade com o passado somente na medida em que essa continuidade seja capaz de ajudar-nos a lidar com os problemas do futuro. A atitude pragmatista é ativista, ou seja voltada para o progresso. O pragmatismo de Posner é empírico, pois se preocupa com os fatos dos quais quer sempre estar bem informado sobre o funcionamento, as propriedades e os efeitos prováveis de diferentes planos de ação. Ao se deparar sobre qualquer alegação sobre verdade "inquestionável", por exemplo, todos morreremos um dia, o filósofo pragmático enxerga essa verdade com certo ceticismo, não que pretenda continuar o debate sobre este assunto, mas acredita que, esta continuidade possa um dia mudar, e se acontecer, o que fazer diante desse fato novo. Este olhar é fundamental em seu pensamento porque entende que os precedentes (stare decises) podem mudar um dia e aquilo que até então era uma verdade inquestionável passa a ter uma nova dimensão. Esse modo de entender o direito guarda alguns pontos de contato com o pensamento de Niklas Luhmann, não no sentido literal, mas nas formas. A teoria sistêmica luhmanniana demonstra que nos processos de evolução social o improvável passa a ser provável e desta forma poderá haver a retenção dessa nova abordagem.
Posner quer que acreditemos que o melhor modelo político para a sociedade é o liberalismo, mas o liberalismo clássico de John Stuart Mill. Assim como bem sucedido nos Estados Unidos, apesar de seus altos e baixos, mas não por causa do próprio modelo, mas por motivos outros, principalmente em decorrência do próprio capitalismo, Posner entende ser um modelo ideal. A liberdade deve ser em seu grau máximo - tanto pessoal quanto econômica - compatível com a de todos os outros integrantes da sociedade, seria assim como o ideal emersoniano: o desejo de ser diferente, único, tomar seu próprio rumo, de experimentar, vagar, de flutuar, de ser deixado em paz, de não ser envolvido no jogo alheio, de não ser observado, de ser misterioso, ter segredos, ser visto como um ser indefinido, de não dever favores, de ser dono de si mesmo, de pensar, julgar e interpretar por si mesmo, de sentir-se resoluto e não perplexos, de viver, em vez de desempenhar um só papel ou uma só função por toda a vida, de ir até o limite, de obter sucesso, acumular experiências, construir a própria vida, mas não segundo um modelo bem construído ou de obra de arte, de ser fluido e não sólido, de encontrar a si mesmo, de encontrar seu verdadeiro eu, de ser você mesmo e não a ideia que os outros têm de você, de renascer como você mesmo. As palavras de Posner sobre o liberalismo soa utópicas, parecem proféticas, no sentido de uma promessa que esperamos seu comprimento ainda vivos, está muito longe de nossos dias, principalmente em nosso país, mas lembre-se, o pragmatista não pode desacreditar.
Para todos os assuntos polêmicos e controvertidos abordados, Posner procura desenvolver seu pensamento através do método econômico, a partir dos novos estudos de economia do direito. É assim na leitura de todos os capítulos do livro. Quando analisa as profissões jurídicas - advogados, magistrados, professores -, Posner calcula e desenvolve fórmulas para entender, por exemplo, a hora ociosa de um magistrado, que segundo este autor, quanto mais se remunera um juiz melhor será sua hora ociosa, este não desempenhará, de forma alguma, com mais comprometimento o andamento dos processos. Também quanto ao homossexualismo Posner desenvolve processos econômicos para entender a preferência sexual, aliado com seu pensamento pragmático. Para este autor a questão homossexual resulta de um interesse econômico, entende, através de dados empíricos, que as pessoas adotam um comportamento homossexual para unirem valores, já que, as lésbicas, além de se vestirem mal, não realizam relações sexuais com a mesma veemência que os heterossexuais e os gays, porém, considera que as lésbicas conseguem uma relação sexual com múltiplos orgasmos, ou seja, de melhor qualidade que os heterossexuais e os gays. Já os gays, adotam esse comportamento por causa do desejo masculino de obter variedade de parceiros, de homossexualismo eventual, como aqueles em decorrência de prisões, viagens marítimas e que os gays adotam comportamentos afeminados para chamar atenção de seus parceiros, porque o custo de se aproximar de quem não adota este comportamento pode ser muito alto perante a sociedade.
Para Posner a literatura do direito está calcada em quatro aspectos: o direito na literatura que é a representação do direito nas obras de literatura; o uso das técnicas literárias em documentos jurídicos; o uso de teorias de interpretação literária para iluminar o eterno debate sobre os métodos adequados de interpretação das leis e das constituições; e por último a análise dos quatro campos do direito que regulam diretamente a produção e a disseminação da literatura: as normas jurídicas que regem a difamação, a privacidade, o ultraje ao pudor e a propriedade intelectual. As intersecções propostas por Posner deve-se a experiência adquirida na faculdade de letras. Quer o autor examinar nas obras literárias os relatos fornecidos pelos escritores, que muitos deles, sem qualquer contato com o direito, fornecem de maneira inequívoca, ferramentas para o direito e seus aplicadores, no sentido dos enunciados implícitos, diagnosticando modelos que servirão de interpretação e integração ao direito.
Para Além do Direito é uma leitura agradável, sem jargões jurídicos, com bastante propriedade crítica a temas atuais e relevantes. Comporta uma visão bem sucedida do direito, principalmente as vertentes do common law, baseada em dados empíricos, que cativam o leitor. Portanto este livro é indicado aos leitores do Jus Estudantes.