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quinta-feira, 27 de outubro de 2011

Voto na integra do ministro Luiz Fux

Confira a íntegra do voto do ministro Luiz Fux no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 603583, realizado na sessão do Supremo Tribunal Federal (STF) desta quarta-feira (26). Na ocasião, por unanimidade, a Corte reconheceu a constitucionalidade da exigência de aprovação no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para o exercício da advocacia.

quarta-feira, 26 de outubro de 2011

STF considera constitucional exame da OAB

A exigência de aprovação prévia em exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para que bacharéis em direito possam exercer a advocacia foi considerada constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF). Por unanimidade, os ministros negaram provimento ao Recurso Extraordinário (RE 603583) que questionava a obrigatoriedade do exame. Como o recurso teve repercussão geral reconhecida, a decisão nesse processo será aplicada a todos os demais que tenham pedido idêntico.

A votação acompanhou o entendimento do relator, ministro Marco Aurélio, no sentido de que a prova, prevista na Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), não viola qualquer dispositivo constitucional. Concluíram desta forma os demais ministros presentes à sessão: Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso.

O recurso foi proposto pelo bacharel João Antonio Volante, que colou grau em 2007, na Universidade Luterana do Brasil (Ulbra), localizada em Canoas, no Rio Grande do Sul. No RE, ele afirmava que o exame para inscrição na OAB seria inconstitucional, contrariando os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e do livre exercício das profissões, entre outros.

Votos

O relator do caso, ministro Marco Aurélio, considerou que o dispositivo questionado do Estatuto da Advocacia não afronta a liberdade de ofício prevista no inciso XIII, artigo 5º, da Constituição Federal, conforme argumentava o bacharel em direito autor do recurso. Para o ministro, embora o referido comando constitucional impeça o Estado de opor qualquer tipo de embaraço ao direito dos cidadãos de obter habilitação para a prática profissional, quando o exercício de determinada profissão transcende os interesses individuais e implica riscos para a coletividade, “cabe limitar o acesso à profissão em função do interesse coletivo”. “O constituinte limitou as restrições de liberdade de ofício às exigências de qualificação profissional”, afirmou o ministro Marco Aurélio, ao citar o próprio inciso XIII, artigo 5º, da Carta Magna, que prevê para o livre exercício profissional o respeito às qualificações estabelecidas em lei.

Primeiro a seguir o voto do relator, o ministro Luiz Fux apontou que o exame da OAB caminha para a inconstitucionalidade se não forem criadas formas de tornar sua organização mais pluralista. “Parece plenamente razoável que outros setores da comunidade jurídica passem a ter assento nas comissões de organização e nas bancas examinadoras do exame de Ordem, o que, aliás, tende a aperfeiçoar o certame, ao proporcionar visão mais pluralista da prática jurídica”, disse.

Para Fux, manter a elaboração e organização do exame somente nas mãos de integrantes da OAB pode suscitar questionamentos em relação à observância, pela entidade, de princípios democráticos e republicanos. “Cumpre à OAB atender às exigências constitucionais de legitimação democrática da sua atuação, que envolve, entre outros requisitos, a abertura de seus procedimentos à participação de outros seguimentos da sociedade”, reiterou. Para o ministro, a forma como o exame é produzido atualmente é uma “falha” que acarretará, no futuro, “a efetiva inconstitucionalidade da disciplina do exame da OAB”.

Antes, porém, ele afirmou que o exame em si é a medida adequada à finalidade a que se destina, ou seja, a “aferição da qualificação técnica necessária ao exercício da advocacia em caráter preventivo, com vistas a evitar que a atuação do profissional inepto cause prejuízo à sociedade”. Luiz Fux ressaltou que o desempenho da advocacia por um indivíduo de formação deficiente pode causar prejuízo irreparável e custar a um indivíduo a sua liberdade, o imóvel em que reside ou a guarda de seus filhos.

“Por essas razões, existe justificação plausível para a prévia verificação da qualificação profissional do bacharel em direito para que possa exercer a advocacia. Sobreleva no caso interesse coletivo relevante na aferição da capacidade técnica do indivíduo que tenciona ingressar no exercício profissional das atividades privativas do advogado”, disse. Ele complementou que “fere o bom senso que se reconheça à OAB a existência de autorização constitucional unicamente para o controle a posteriori da inépcia profissional, restringindo sua atribuição nesse ponto a mera atividade sancionatória”.

Também acompanhando o relator, a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha fez breves considerações sobre a matéria. Ela frisou que o exame da OAB atende plenamente a regra constitucional que condiciona a liberdade ao trabalho ao atendimento de qualificações profissionais estabelecidas em lei (inciso XIII do artigo 5º da Constituição). O Estatuto da Advocacia, acrescentou ela, foi produzido coerentemente com o que a sociedade, em um Estado democrático, exige da OAB. A ministra afirmou ainda que os provimentos previstos no Estatuto (parágrafo 1º do artigo 8º da Lei 8.906/94) são necessários para regulamentar os exames. “O provimento foi a fórmula encontrada para que a OAB pudesse, o tempo todo, garantir a atualidade da forma de qualificação a ser exigida”, disse.

Em seguida, o ministro Ricardo Lewandowski disse que se aplica ao caso a chamada “teoria dos poderes”, desenvolvida em 1819 na Suprema Corte norte-americana. Reza essa tese que, quando se confere a um órgão estatal determinadas competências, deve-se conferir-lhe, também, os meios para executá-las.

Em sintonia com essa teoria, portanto, conforme o ministro, o Estatuto da Ordem (Lei 8.906/94), com base no artigo 22, inciso XVI, da Constituição Federal, ao regular o exercício da advocacia, conferiu à OAB os poderes para que o fizesse mediante provimento.

No mesmo sentido, segundo ele, o artigo 44, inciso II, do Estatuto da Ordem é claro, ao atribuir à entidade a incumbência de “promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil”.

Por seu turno, o ministro Ayres Britto destacou que o fato de haver, na Constituição Federal, 42 menções à advocacia, à OAB e ao Conselho Federal da OAB já marca a importância da advocacia em sua função de intermediária entre o cidadão e o Poder Público.

Ele citou, entre tais passagens constitucionais, o artigo 5º, inciso XIII, que dispõe ser livre o exercício de qualquer trabalho, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Portanto, segundo  Ayres  Britto, o dispositivo faz uma mescla de liberdade com preocupação social, que é justamente o que ocorre com o exame contestado no RE, pois, segundo o ministro, ele é “uma salvaguarda social”.

O ministro ressaltou, também, o artigo 133 da CF,  uma vez que esse dispositivo estabelece que o advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Também se manifestando pelo desprovimento do RE, o ministro Gilmar Mendes disse que a situação de reserva legal qualificada (o exame da OAB) tem uma justificativa plena de controle. No seu entender, tal controle não lesa o princípio da proporcionalidade, porque o exame contém abertura bastante flexível, permitindo aos candidatos participarem de três exames por ano.

Quanto às críticas sobre suposto descompasso entre o exame da OAB e os currículos das faculdades de direito, Gilmar Mendes disse acreditar que essa questão pode ser ajustada pela própria OAB, em articulação com o Ministério da Educação, se for o caso.

Para o decano da Corte, ministro Celso de Mello, é lícito ao Estado impor exigências com “requisitos mínimos” de capacidade, estabelecendo o atendimento de certas qualificações profissionais, que sejam condições para o regular exercício de determinado trabalho, ofício ou profissão. Segundo o ministro, as prerrogativas dos advogados traduzem meios essenciais destinados a proteger e amparar os “direitos e garantias” que o direito constitucional reconhece às pessoas.

Ainda de acordo com o ministro Celso de Mello, a legitimidade constitucional do exame da ordem é “plenamente justificada”, principalmente por razões de interesse social. Para o decano, os direitos e garantias individuais e coletivas poderão resultar frustrados se for permitido que pessoas “despojadas de qualificação profissional” e “destituídas de aptidão técnica” – que são requisitos “aferíveis, objetivamente pela prova de suficiência ministrada pela Ordem dos Advogados do Brasil" – exerçam a advocacia, finalizou o ministro, acompanhando integralmente o voto do relator.

Os ministros Dias Toffoli e Cezar Peluso acompanharam integralmente o voto do relator.

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Relator vota pela constitucionalidade do exame da OAB

O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Marco Aurélio Mello, relator do Recurso Extraordinário (RE) 603583, considerou constitucional o artigo 8º, IV, da Lei 8.906/1994, que dispõe sobre a obrigatoriedade de aprovação prévia em exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para que bacharéis em Direito possam exercer a advocacia. O ministro negou provimento ao recurso, por considerar que a exigência do exame está de acordo com os princípios constitucionais, baseado no interesse público de proteger a sociedade do exercício de profissões capazes de gerar algum tipo de dano à coletividade.

Segundo ele, o dispositivo da referida lei não afronta a liberdade de ofício prevista no inciso XIII, artigo 5º, da Constituição Federal, conforme argumentava o bacharel em direito autor do recurso. Para o ministro, embora o referido comando constitucional impeça o Estado de opor qualquer tipo de embaraço ao direito dos cidadãos de obter habilitação para a prática profissional, quando o exercício de determinada profissão transcende os interesses individuais e implica riscos para a coletividade, “cabe limitar o acesso à profissão em função do interesse coletivo”. “O constituinte limitou as restrições de liberdade de ofício às exigências de qualificação profissional”, afirmou o ministro Marco Aurélio, ao citar o próprio inciso XIII, artigo 5º, da Carta Magna, que prevê para o livre exercício profissional o respeito às qualificações estabelecidas em lei.  

Para o relator, qualificar-se para o exercício de determinada profissão não implica apenas em submeter-se a sessões de teorias e técnicas. Segundo ele, se validado o argumento do requerente de que a prova aplicada pela OAB não atesta a qualificação do bacharel de direito, da mesma forma teriam que ser contestadas as provas aplicadas pelas faculdades de direito. “O exame serve ao propósito de avaliar se estão presentes as condições mínimas para o exercício da advocacia e para oferecer à coletividade profissionais qualificados”, reforçou.

No caso da advocacia, conforme ressaltou  o relator, o exercício da atividade por profissionais não qualificados pode causar prejuízos não só ao cliente, como à coletividade, no sentido de limitar o acesso à Justiça e atrapalhar o andamento da atividade judiciária. Para ele, o advogado ocupa papel central na manutenção do estado democrático de direito e na aplicação da ordem jurídica. Portanto, declarar a inconstitucionalidade do exame teria efeito oposto ao de fortalecer a advocacia, quesito fundamental à manutenção do estado democrático de direito.

Reserva de mercado

Em relação à alegação da defesa de que os baixos índices de aprovação do exame configuram reserva de mercado, o ministro Marco Aurélio defendeu não ser válido o argumento, visto que a realização da prova não impõe limitação de vagas, tampouco risco de jubilação, pois o candidato pode repetir o certame quantas vezes julgar necessário. Segundo o relator, a prova é impessoal e objetiva, respeita os princípios constitucionais referentes ao concurso público e segue conteúdo ministrado pelas faculdades de direito. Além disso, está submetida ao controle judicial, uma vez que eventuais ilegalidades cometidas pela banca examinadora podem ser contestadas pelos candidatos na Justiça.

O ministro sustentou, ainda, que não existe vedação constitucional à exigência de outra obrigatoriedade ao exercício do ofício, além da obtenção do grau acadêmico. O próprio inciso III do artigo 5º admite textualmente a restrição à liberdade de ofício com base na qualificação profissional, “desde que veiculada por lei em sentido formal e textual”. “Não raro a formação acadêmica é insuficiente à realização correta de determinado trabalho”, completou.

Segundo o relator, não se pode confundir a função das instituições de ensino, responsáveis por ministrar o conteúdo e conferir o grau acadêmico, com o papel complementar desempenhado pelas associações de classe, que possuem poder de polícia, sendo responsáveis “por limitar e controlar, com fundamento na lei, o exercício de certo ofício, considerando o interesse público”. “A Ordem exerce função pública e vale-se dos poderes próprios de Estado, inclusive o de tributar e punir”.

Princípio da legalidade

Quanto ao argumento do requerente de que o dispositivo constante no artigo 8º, parágrafo 1º, da Lei 8.906/94 – o qual autoriza o Conselho Federal da OAB a regulamentar o exame de Ordem – afronta ao princípio da legalidade e usurpa a competência privativa do presidente da República para regulamentar leis, o ministro Marco Aurélio afirmou que não cabe interpretar a referida norma de forma solitária, dissociada do restante da legislação. Para ele é “natural” conferir à OAB a prerrogativa de editar as normas para a realização do teste, de forma a dar concretude ao que está previsto na Lei 8.906/94, não havendo no parágrafo 1º do artigo 8º da referida legislação “genuína delegação de poderes legislativos à autarquia administrativa”.

Além disso, o dispositivo legal impugnado pelo recurso, conforme argumenta o ministro, não usurpa competência privativa do presidente da República, visto que “a Constituição não impede que a lei confira a entidades da administração pública ou privada prerrogativas de concretizar aspectos práticos que lhe concernem”.

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Para Procuradoria-Geral da República, exame da OAB é constitucional

No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 603583, que discute a constitucionalidade do exame da OAB, o procurador-geral da República, Roberto Gurgel, opinou pelo desprovimento do recurso, ao entender constitucional o artigo 8º, inciso IV, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia). Ele frisou que o efetivo exercício da profissão dependerá do atendimento às qualificações e exigências legais. “Restrições são possíveis, uma vez que sejam razoáveis”, ressaltou.

Gurgel destacou alguns pontos do trabalho sobre a matéria do advogado e professor Luís Roberto Barroso anexo ao memorial do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, juntado aos autos. De acordo com ele, a liberdade profissional prevista pelo artigo 5º, inciso XIII, assegura aos indivíduos a possibilidade de escolher livremente as profissões que desejem vir a exercer e, quando for o caso, de se empenharem na busca da formação correspondente. Assim, salientou que o princípio da liberdade profissional deve ser interpretado em conjunto com o artigo 22, inciso XVI, da Constituição.

“A liberdade profissional não confere um direito subjetivo ao efetivo exercício de determinada profissão podendo a lei exigir qualificações e impor condições para o exercício profissional”, ressaltou. De acordo com o procurador-geral, “no caso da advocacia, diante da essencialidade da atividade do advogado para a própria prestação jurisdicional, parece muito consistente a opção do Poder Legislativo no sentido de estabelecer a aprovação do exame de ordem como condição para o exercício profissional”.

Ele destacou que a aplicação de uma prova pode ser considerada uma medida adequada para apurar a qualificação profissional exigida para o exercício de determinada atividade. “O exame de Ordem constitui, portanto, medida claramente adequada para garantir a qualificação do profissional e proteger os direitos de terceiro”, disse.

Conforme a PGR, o exame da Ordem não restringe de forma permanente a liberdade de profissão e limita-se a exigir que o bacharel se prepare de forma adequada para obter resultados que são meramente intermediários em prova impessoal organizada sempre sob o mesmo padrão e com periodicidade constante.

O procurador-geral também considerou importante assinalar a convicção da PGR de que a instituição do exame questionado “constituiu inegável avanço no sentido do substancioso aprimoramento, não apenas da advocacia, mas do nosso sistema de Justiça como um todo, imperativo dos tempos em que vivemos, da massificação do ensino jurídico entre outros aspectos”. Para Roberto Gurgel, seria lamentável retirar do cenário jurídico brasileiro “novidade tão imensamente alvissareira que foi o exame de Ordem”.

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Entidades defendem a constitucionalidade do exame da Ordem

O presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Ophir Cavalcanti, a Advocacia-Geral da União (AGU), por intermédio da advogada Grace Maria Fernandes Mendonça, e a Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), por meio do advogado Alberto Gosson Jorge Júnior, defenderam  a constitucionalidade da exigência do exame da OAB como condição indispensável para o exercício da advocacia no Brasil.

O presidente da Ordem destacou que a Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), que prevê o exame, foi editada com base no artigo 22, inciso XVI, da Constituição Federal (CF), que atribui à União a competência de legislar sobre condições para o exercício das profissões.

E isso ocorreu, segundo ele, em virtude da importância do papel do advogado nas sociedades democráticas, no sentido da defesa das liberdades. Ophir ressaltou que a exigência de exame para os advogados já graduados em Direito não é uma particularidade brasileira – existe tanto no contexto anglo-saxão como no germânico e nas sociedades democráticas em geral.

Segundo o presidente da OAB, a advocacia interfere diretamente na vida das pessoas. Tanto é que uma perda de prazo ou um meio errado escolhido para reclamar um direito pode gerar graves prejuízos ao cidadão. “Isso justifica a existência de um critério de qualificação”, afirmou o presidente da OAB. “O advogado faz a ligação entre a sociedade e a justiça. Por isso precisa estar qualificado para a defesa do cidadão, criando uma relação de paridade de armas no processo”.

Ainda de acordo com o presidente da OAB, embora o artigo 5º da CF, em seu inciso XIII, estabeleça a liberdade do exercício profissional, o próprio dispositivo, em sua segunda parte, faz a ressalva de que esse exercício deve atender “as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

Ele informou ainda que, de 1,5 milhão de bacharéis em Direito existentes no Brasil, 750 mil são filiados à OAB. E isso, segundo ele, prova que a entidade não exerce tão rígido domínio sobre a categoria. Ele ponderou que as exigências do exame da Ordem não são tão absurdas quanto alardeado: na primeira parte da prova, de caráter teórico, exige-se dos candidatos a aprovação em 50% das questões. Já na prova prática, subjetiva, com consulta bibliográfica liberada, exige-se 60% de acerto. Ademais, há três exames anuais da OAB.

Por fim, ele disse que, ao contrário do que se afirma, não há excesso de advogados no Brasil. Comparativamente a outros países, segundo ele, o país tem uma das relações mais baixas de advogados por habitante. Segundo dados apresentados por Ophir, essa relação é de um advogado para 312 habitantes em Santa Catarina; um para 291 em Minas Gerais, um para 260 no Paraná e um para 167, em São Paulo.

AGU

Ponto de vista semelhante ao da OAB foi defendido pela advogada Grace Maria Fernandes Mendonça, secretária-geral de Contencioso da Advocacia-Geral da União. Ela lembrou que, em diversos julgamentos (Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADIs 1717 e 3026, entre outras), o STF reconheceu à OAB prerrogativas de direito público e uma posição diferenciada no elenco das pessoas jurídicas, bem como que o exame da ordem tem por objetivo a defesa do interesse público.

A advogada estabeleceu, também, uma clara diferenciação entre os papéis do Ministério da Educação e da OAB. Segundo ela, o MEC tem poder de polícia para fiscalizar o ensino superior. Já a OAB tem o poder de polícia em relação ao exercício da advocacia, porque a lei assim o exige. “O MEC avalia a qualidade do aprendizado; a OAB, a do profissional”, observou.

AASP

Pela Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), parte interessada no RE, falou Alberto Gosson Jorge Júnior. “O exame da Ordem constitui uma exigência perfeitamente afinada com o inciso XIII, do artigo 5º, da Constituição Federal”, disse, ao defender a prova.

Segundo o advogado, assim como em outros países, o Brasil poderia pensar em fazer qualificações segmentadas em razão da própria diversificação do direito. “O direito, nos últimos 40 anos, se diversificou e segmentou de uma forma extremamente profusa”, observou, ao constatar que nesse período surgiram o Direito do Consumidor, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Estatuto do Idoso, o Direito Penal Econômico, o Direito Concorrencial, o Direito Ambiental. “No entanto, tudo se passa como se ainda estivéssemos naquela realidade”, afirmou.

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PGR opina pela constitucionalidade do Exame da OAB

O procurador-geral da República, Roberto Gurgel, manifestou-se favoravelmente ao Exame da OAB. No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 603583, por meio do qual um bacharel em direito questiona no Supremo Tribunal Federal (STF) a constitucionalidade do exame, Gurgel disse entender que a liberdade de escolha de profissão deve ser interpretada levando em conta o artigo 22, inciso XVI, da Constituição Federal.

Dessa forma, frisou o procurador-geral, o efetivo exercício de uma profissão dependerá do atendimento às qualificações e exigências legais.

Antes do pronunciamento do procurador-geral, falou na tribuna o advogado Alberto Gosson Jorge Júnior, representando a Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), parte interessada no RE, em defesa do exame.

No recurso, o bacharel afirma que a submissão dos bacharéis ao exame como requisito para a inscrição nos quadros da OAB atenta contra os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, do livre exercício das profissões, bem como contra o direito à vida. Impedir que os bacharéis exerçam a profissão de advogado após a conclusão do curso universitário também representaria ofensa aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

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AGU defende Exame da OAB

No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 603583, por meio do qual um bacharel em direito questiona no Supremo Tribunal Federal (STF) a constitucionalidade do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a Advocacia-Geral da União (AGU) se manifestou no Plenário no sentido da constitucionalidade do exame.

Entre outros argumentos, a representante da AGU, Grace Maria Fernandes Mendonça, disse considerar necessária uma qualificação técnica adequada para atuar na área, como forma de defesa do interesse público. Advogados mal preparados podem levar a danos irreversíveis para o jurisdicionado, disse ela.

Grace lembrou, ainda, que bacharéis em direito podem atuar em diversas outras atividades, como a docência e o cargo de analista judiciário, no setor público.

Também em defesa do exame, fala no momento o presidente da OAB, Ophir Cavalcanti.

Livre exercício

No recurso, o bacharel afirma que a submissão dos bacharéis ao exame como requisito para a inscrição nos quadros da OAB atenta contra os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, do livre exercício das profissões, bem como contra o direito à vida. Impedir que os bacharéis exerçam a profissão de advogado após a conclusão do curso universitário também representaria ofensa aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.