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sexta-feira, 11 de novembro de 2011

INFORMATIVO 646 DO STF

Plenário

Desapropriação: notificação e vistoria de imóvel invadido - 2

O Plenário retomou julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente da República que declarara de interesse social, para fins de reforma agrária, imóvel rural dos impetrantes — v. Informativo 587. Em divergência, o Min. Dias Toffoli denegou a ordem. De início, ponderou que o fato de o objeto do decreto expropriatório pertencer a espólios não induziria à necessidade de que todos os herdeiros fossem pessoal e previamente notificados. Portanto, adequada a notificação endereçada à representante legal. A despeito do lapso temporal entre o recebimento daquela e a data da vistoria, entendeu inexistir prejuízo ao direito de defesa dos proprietários do bem, porquanto se manifestaram no curso de procedimento administrativo e recorreram, inclusive, judicialmente, na tentativa de impugnar trâmite de processo análogo proposto, anteriormente, com relação ao mesmo imóvel. Em seguida, consignou que — conquanto houvesse entendimento do Supremo segundo o qual a ocupação de parte, ainda que diminuta, do bem não permite a sua desapropriação — a norma impeditiva de vistoria entrara em vigor após a invasão do imóvel em tela, o que obstaria sua utilização em favor do pleito dos impetrantes. Complementou que a ocupação atingira aproximadamente 0,3% da área total do bem, logo, deveria ser considerada absolutamente ínfima e insuscetível de prejudicar de alguma maneira o seu adequado aproveitamento econômico. Além disso, destacou que na vistoria fora constatada: a) a ausência de representantes dos proprietários vivendo ou trabalhando no local; b) a falta de qualquer tipo de atividade econômica no imóvel rural, apesar de sua dimensão; e c) a presença de poucas pessoas instaladas em sua área, que estaria livre de tensões sociais referentes a possíveis conflitos agrários. Mencionou haver projetos de assentamento nas imediações da propriedade que seriam beneficiados com sua incorporação. Por outro lado, aduziu que, consoante jurisprudência da Corte, aspectos sobre a efetiva exploração do bem não poderiam ser equacionados na via estreita de ações como a da espécie. Concluiu não haver razões para se anular o decreto expropriatório questionado, motivo pelo qual insubsistente a cautelar deferida nos autos.
MS 25493/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 27.10.2011. (MS-25493)

Desapropriação: notificação e vistoria de imóvel invadido - 3

O Min. Gilmar Mendes, ao reafirmar o voto proferido na sessão de 19.5.2010, assinalou que o procedimento expropriatório fora subseqüente à lei que obstaculiza a vistoria de imóvel objeto de esbulho possessório ou invasão e, por conseguinte, deveria ter observado o modelo estatutário em toda sua extensão. O Min. Luiz Fux acompanhou o relator e, também, concedeu a segurança, tendo em vista a irregularidade da notificação e a ocupação da propriedade, capaz de impedir a realização de vistoria. Após, pediu vista a Min. Cármen Lúcia.
MS 25493/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 27.10.2011. (MS-25493)

Reclamação e eleição de órgão diretivo - 1

Ante a singularidade do quadro fático, o Plenário julgou improcedente reclamação ajuizada, por desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em face de decisão administrativa que realizara sufrágio para cargos diretivos daquela Corte em 2009. Alegavam afronta ao que decidido pelo Supremo na ADI 3566/DF (DJe de 15.6.2007), no sentido de serem inconstitucionais os artigos 5º e 62 do Regimento Interno da Corte gaúcha, normas que disporiam sobre o universo dos magistrados elegíveis para seus órgãos de direção de forma incompatível com a Lei Orgânica da Magistratura Nacional - Loman (Lei Complementar federal 35/79, art. 102: “Os Tribunais, pela maioria dos seus membros efetivos, por votação secreta, elegerão dentre seus Juízes mais antigos, em número correspondente ao dos cargos de direção, os titulares destes, com mandato por dois anos, proibida a reeleição. Quem tiver exercido quaisquer cargos de direção por quatro anos, ou o de Presidente, não figurará mais entre os elegíveis, até que se esgotem todos os nomes, na ordem de antigüidade. É obrigatória a aceitação do cargo, salvo recusa manifestada e aceita antes da eleição”). Reputou-se ser a situação factual diversa, visto que os candidatos não seriam os mesmos para os cargos em disputa. Ademais, o tribunal observara, relativamente à eleição de cada cargo, os desembargadores mais antigos, excluídos os inelegíveis e os que recusaram a candidatura. No ponto, asseverou-se que, independentemente da intenção, ao separar o sufrágio dos cargos e desse modo apurá-lo, ter-se-ia obedecido ao que disposto na lei orgânica. Realçou-se que, em razão da ausência de outros candidatos, desaparecera o problema concernente à antiguidade dos juízes elegíveis, porquanto esta apenas se colocava em relação àqueles que se apresentaram como concorrentes. Em virtude da contextura da espécie, entendeu-se válida a eleição. Concluiu-se inexistir o descumprimento da Loman e a ofensa à autoridade do que decidido no paradigma aventado.
Rcl 9723/RS, rel. Min. Luiz Fux, 27.10.2011. (Rcl-9723)

Reclamação e eleição de órgão diretivo - 2

O Min. Luiz Fux, relator, observou que, em dezembro deste ano, realizar-se-ão novas eleições no mencionado Tribunal. Assim, sublinhou a primazia da lei orgânica em cotejo com regimentos internos. Lembrou orientação do STF segundo a qual o regramento relativo à escolha dos cargos diretivos dos tribunais brasileiros, por tratar de tema eminentemente institucional, situa-se como matéria própria ao Estatuto da Magistratura, dependendo, portanto, para uma nova regulamentação, da edição de lei complementar federal, nos termos do que dispõe a Constituição. Por fim, enfatizou que somente os magistrados mais antigos seriam elegíveis aos cargos diretivos.
Rcl 9723/RS, rel. Min. Luiz Fux, 27.10.2011. (Rcl-9723)

Tribunal e eleição de órgãos diretivos

Ao confirmar o que manifestado na apreciação da medida cautelar, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta, ajuizada pelo Procurador-Geral da República, para declarar a inconstitucionalidade do art. 62 da Constituição do Estado de São Paulo, na redação dada pela EC 7/99, do mesmo ente federado (“O Presidente e o 1º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça e o Corregedor Geral da Justiça comporão o Conselho Superior da Magistratura e serão eleitos a cada biênio, dentre os integrantes do órgão especial, pelos Desembargadores, Juízes dos Tribunais de Alçada e Juízes vitalícios”). Dessa forma, reputou-se que o preceito adversado afrontaria o próprio texto da Constituição (artigos 92 e 96, I, a) ao prever que todos os juízes elegeriam órgão diretivo daquela Corte estadual. Vencido o Min. Marco Aurélio, que julgava o pleito improcedente.
ADI 2012/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 27.10.2011. (ADI-2012)

Participação em conselho: Poder Judiciário e Ministério Público - 1

O Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta, proposta pelo Procurador-Geral da República, para declarar a inconstitucionalidade da expressão “Poder Judiciário” disposta no parágrafo único do art. 51 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias -ADCT da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Ademais, conferiu interpretação conforme a Constituição ao referido parágrafo para assentar que a participação do Ministério Público no Conselho Estadual de Defesa da Criança e do Adolescente deve ocorrer na condição de membro-convidado e sem direito a voto (“Art. 51 - Fica criado o Conselho Estadual de Defesa da Criança e do Adolescente, como órgãos normativo, con­sultivo, deliberativo e controlador da política integrada de assistência à infância e à juventude. Parágrafo único - A lei disporá sobre a organização, composição e funcionamento do Conselho, garantindo a participação de representantes do Poder Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública, Ordem dos Advogados do Brasil, órgãos públicos encarregados da execução da política de atendimento à infância e à juventude, assim como, em igual número, de representantes de organizações populares de defesa dos direitos da criança e do adolescente, legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano”).
ADI 3463/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 27.10.2011(ADI-3463)

Participação em conselho: Poder Judiciário e Ministério Público - 2

Prevaleceu o voto do Min. Ayres Britto, relator. De início, explicitou que o art. 129, IX, da CF autorizaria o Ministério Público a exercer outras funções não antecipadamente listadas em seus incisos I a VIII, desde que: a) compatíveis com suas finalidades institucionais — a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127, caput); e b) vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. Ato contínuo, dessumiu que o rol de competências do parquet não seria taxativo. Aduziu que, dentre os direitos constitucionais sob a vigilância tutelar do Ministério Público, sobrelevaria a defesa da criança e do adolescente (CF, artigos 129, II, e 227). Portanto, a participação conjunta do parquet e de outros órgãos “encarregados da execução da política de atendimento à infância e à juventude”, em Conselho instituído para prestar essa assistência, não significaria desempenhar função estranha aos seus misteres. No ponto, inferiu que o dispositivo adversado não outorgara competência ao Ministério Público. Nesse contexto, a possibilidade de participação do parquet fluminense não seria inconstitucional caso se entendesse que ele compusesse o Conselho como membro convidado e sem direito a voto, da mesma maneira que ocorre no Conselho Nacional do Meio Ambiente – Conama. Compreendeu que o ponderado equacionamento do feito passaria pelo manejo da técnica de controle de constitucionalidade chamada “interpretação conforme”, modo especial de sindicar a constitucionalidade dos atos do Poder Público, o que realizou para solver a questão de mérito.
ADI 3463/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 27.10.2011. (ADI-3463)

Participação em conselho: Poder Judiciário e Ministério Público - 3

Esclareceu que, embora a fundamentação do texto da exordial versasse apenas acerca da expressão “Ministério Público”, o pedido abrangeria todo o parágrafo único do dispositivo apontado. Dessa forma, asseverou ser inconstitucional a inclusão de membro do Poder Judiciário no indicado Conselho, dada a potencialidade de quebrantar o princípio da imparcialidade dos julgadores. Ao acompanhar o relator, o Min. Ricardo Lewandowski vislumbrou que as iniciativas legislativas que prevêem a participação, em determinados órgãos, de membros de outros Poderes, feririam, em princípio, a separação dos Poderes, prevista na Constituição. O Min. Luiz Fux destacou que afastar o parquet de um órgão que cuidasse de políticas públicas concernentes à criança e ao adolescente tornar-se-ia até uma contraditio in terminis. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso, Presidente, que julgavam procedente a pretensão formulada na inicial. Aquele assentava que o pedido estaria restrito à participação do Ministério Público. Alguns precedentes citados: ADI 3046/SP (DJU de 28.5.2004); ADI 2794/DF (DJU de 30.3.2007).
ADI 3463/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 27.10.2011. (ADI-3463)

Salário mínimo e decreto presidencial - 1

Por reputar observado o princípio da reserva de lei para a fixação do salário mínimo (CF: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim”), o Plenário, em votação majoritária, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade, proposta pelo Partido Popular Socialista - PPS, pelo Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB e pelo Democratas - DEM, contra o art. 3º da Lei 12.382/2011 (“Art. 3º Os reajustes e aumentos fixados na forma do art. 2º serão estabelecidos pelo Poder Executivo, por meio de decreto, nos termos desta Lei. Parágrafo único. O decreto do Poder Executivo a que se refere o caput divulgará a cada ano os valores mensal, diário e horário do salário mínimo decorrentes do disposto neste artigo, correspondendo o valor diário a um trinta avos e o valor horário a um duzentos e vinte avos do valor mensal”).
ADI 4568/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 3.11.2011. (ADI-4568) 

Salário mínimo e decreto presidencial - 2

Ressaltou-se que a lei em questão conteria a definição legal e formal do salário mínimo, a fixação do seu montante em 2011 (art. 1º) e a forma de sua valorização, no sentido de sua quantificação para períodos subseqüentes (até 2015). Aduziu-se que esse diploma não esgotara a sua preceituação e adotara critérios objetivos para valer no intervalo de 2012 a 2015, segundo índices estipulados pelo Congresso Nacional (variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, calculado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, acumulada nos 12 meses anteriores ao mês do reajuste). Registrou-se, também, que o legislador determinara que, na ausência de divulgação do INPC referente a um ou mais meses compreendidos no período do cálculo até o último dia útil imediatamente anterior à vigência do reajuste, os índices seriam estimados pelo Poder Executivo quanto aos meses não disponíveis (art. 2º, § 2º). No ponto, destacou-se que essa avaliação não seria arbitrária, mas, ao revés, conforme os parâmetros definidos. Assinalou-se que, se sobrevier a situação prevista no § 2º do art. 2º da Lei 12.382/2011, os “índices estimados permanecerão válidos para os fins desta Lei, sem qualquer revisão, sendo os eventuais resíduos compensados no reajuste subseqüente, sem retroatividade” (art. 2º, § 3º). Considerou-se que, ao assim estatuir, o legislador retirara do Presidente da República qualquer discricionariedade relativa à fórmula para apuração do quantum a ser adotado, bem como no que concerne à possibilidade de revisão ou de compensação de supostos resíduos.
ADI 4568/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 3.11.2011. (ADI-4568)

Salário mínimo e decreto presidencial - 3

Salientou-se, ainda, que o legislador estatuíra que o valor a prevalecer no lapso de 2012 a 2015 seria aquele determinado no art. 1º da lei em apreço mais o reajustamento conforme índice firmado nos §§ 1º e 2º do art. 2º, prevendo aumento real a ser conferido nos moldes dos índices definidos nos §§ 4º e 5º do mesmo preceito. Diante desse contexto, rejeitou-se o argumento de que a lei conteria delegação para que o Presidente da República fixasse o valor do salário mínimo. Reiterou-se que haveria mera aplicação aritmética, nos termos legalmente previstos, dos índices, fórmulas e periodicidade fixados pelo Congresso Nacional, a serem expostos por decreto presidencial, que não inovaria a ordem jurídica, sob pena de abuso do poder regulamentar, passível de fiscalização e controle pela via legislativa ou judicial. Dessa forma, frisou-se que a lei impusera ao Chefe do Poder Executivo apenas a divulgação do montante do salário mínimo, obtido pelo valor reajustado e aumentado consoante os índices fixados pelo Congresso Nacional na própria lei adversada.
ADI 4568/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 3.11.2011. (ADI-4568)

Salário mínimo e decreto presidencial - 4

Advertiu-se que, ainda que se retirasse do mundo jurídico a referência ao modo de se decretar a divulgação do quanto a vigorar como salário mínimo no interregno estipulado — mediante incidência dos índices dispostos no art. 2º da Lei 12.382/2011 —, isso não implicaria mudança na fixação de seu valor, que continuaria a ser o mesmo. Ademais, mencionou-se que o Congresso Nacional poderia revogar a lei quando entendesse conveniente e oportuno, sem interferência do Poder Executivo. O Min. Luiz Fux acrescentou que a espécie caracterizaria o fenômeno da deslegalização. Por sua vez, o Min. Gilmar Mendes, tendo em conta os postulados da reserva legal e do Parlamento, manifestou ressalvas acerca da possibilidade de se projetar para a legislatura seguinte (2015) esse modelo adotado pela lei em foco, haja vista o receio de essa decisão servir de estímulo para deixar o Congresso inativo. O Min. Celso de Mello aludiu que uma legislatura não pautaria a superveniente e realçou que a vinculação entre o que denominou “princípio da unidade de legislatura” e o tema pertinente à modificação do padrão de reajuste previsto no art. 3º da lei impugnada mereceria mais debate. Ademais, robusteceu a assertiva de que o decreto presidencial não constituiria situações novas, encontrando-se estritamente vinculado aos padrões estabelecidos pelo próprio legislador.
ADI 4568/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 3.11.2011. (ADI-4568)

Salário mínimo e decreto presidencial - 5

Vencidos os Ministros Ayres Britto e Marco Aurélio, que julgavam o pleito procedente ao fundamento de que a fixação do salário mínimo deveria ser feita por lei em sentido formal e material. Este enfatizava que os parâmetros determinados na lei e projetados no tempo — não se podendo cogitar de outros aspectos que estariam a direcionar a modificação desse quantitativo vital à sobrevivência do trabalhador e ao bem-estar mínimo da própria família — ocasionariam automaticidade, engessamento incompatível com a mobilidade encerrada no art. 7º, IV, da CF, bem como transferência a outro Poder do que a Constituição outorgara ao Congresso Nacional. Aquele afirmava que, ao se agregar ao salário mínimo vigente aumento ou reajuste, estabelecer-se-ia um novo salário e o precedente morreria, de maneira que passaria a vigorar um outro salário mínimo, o qual não poderia ser estatuído pelo Presidente da República, em sub-rogação da competência exclusiva do Congresso de quantificar, de monetarizar o salário mínimo, atualizando-o anualmente.
ADI 4568/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 3.11.2011. (ADI-4568) 

Salário mínimo e decreto presidencial - 6

Por fim, não se conheceu, majoritariamente, de proposta suscitada pelo Min. Cezar Peluso, Presidente, no sentido do exame, independentemente de impugnação dos requerentes, da constitucionalidade do art. 2º, §§ 2º e 3º, da Lei 12.382/2011. Asseverou-se, à luz do princípio da demanda, que o objeto central da presente ação cingir-se-ia tão-somente ao art. 3º da lei. Esclareceu-se que tanto a Advocacia-Geral da União quanto a Procuradoria-Geral da República não teriam se pronunciado sobre os preceitos referidos. Os Ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello assentaram a constitucionalidade da norma, caso superado o requisito de cognoscibilidade. Vencidos o suscitante e os Ministros Ayres Britto e Marco Aurélio por entenderem que o Supremo não estaria adstrito aos limites expostos na petição inicial, notadamente quando o pedido maior — declaração de inconstitucionalidade da atuação do Executivo na hipótese de omissão da publicação dos dados (art. 2º, § 2º) — englobaria o menor — fixação por estimativa (art. 3º).
ADI 4568/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 3.11.2011. (ADI-4568) 

Contribuição previdenciária de inativos e pensionistas: isenção e patologias incapacitantes - 1

O Plenário iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, contra o art. 3º da Lei 8.633/2005, do Estado do Rio Grande do Norte [“Art. 3º. Os aposentados e os pensionistas de qualquer dos Poderes do Estado, do Ministério Público e do Tribunal de Contas do Estado, incluídas suas autarquias e fundações, e dos Militares Estaduais contribuirão para o regime próprio de previdência social, com 11 % (onze por cento) incidentes sobre o valor da parcela dos proventos de aposentadorias e pensões que supere o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, fixado pela legislação federal. Parágrafo único. São isentos da contribuição de que trata o caput deste artigo, os aposentados e pensionistas que sejam portadores de patologias incapacitantes, abrangidos pela isenção oferecida pela legislação do Imposto de Renda”]. O Min. Cezar Peluso, relator, acompanhado pelo Min. Dias Toffoli, julgou o pedido parcialmente procedente para dar ao parágrafo único do art. 3º da lei potiguar adversada interpretação conforme a Constituição para que a isenção estabelecida seja até o limite previsto no art. 40, § 21, da CF (“§ 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante”).
ADI 3477/RN, rel. Min. Cezar Peluso, 3.11.2011. (ADI-3477)

Contribuição previdenciária de inativos e pensionistas: isenção e patologias incapacitantes - 2

Registrou, de início, que o caput do preceito impugnado estaria de acordo com o entendimento fixado na ADI 3105/DF e na ADI 3128 /DF (DJU de 27.4.2004). Em seguida, no tocante ao parágrafo único, destacou ser norma extremamente simpática do ponto de vista da justiça social, a qual deveria valer para todos, sob pena de se criar tratamento anti-isonômico. Salientou, ainda, que ela alcançaria grande parte dos aposentados e pensionistas. Reputou que o mencionado parágrafo único, ao conceder isenção total, seria mais amplo do que o § 21 do art. 40 da Constituição, que confere benefício limitado. Em divergência, o Min. Marco Aurélio considerou o pleito improcedente ao fundamento de que haveria referência, na cláusula final do dispositivo, aos isentos quanto ao imposto de renda. Razão pela qual existente essa isenção, nada conduziria à aplicação da alíquota alusiva à contribuição. Além disso, asseverou que, se no âmbito federal os inativos e pensionistas lograram isenção relativamente ao imposto de renda, não haveria obstáculo para que a obtivessem no tocante à contribuição destinada aos cofres do Estado-membro. Após, pediu vista dos autos o Min. Luiz Fux.
ADI 3477/RN, rel. Min. Cezar Peluso, 3.11.2011. (ADI-3477)

Repercussão Geral
Exame da OAB e constitucionalidade - 1

O Plenário desproveu recurso extraordinário em que discutida a constitucionalidade dos artigos 8º, IV e § 1º; e 44, II, ambos da Lei 8.906/94, que versam sobre o exame da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB [“Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário: ... IV - aprovação em Exame de Ordem; ... § 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB. ... Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade: ... II - promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil”]. Na espécie, o recorrente alegava que o bacharel em Direito deveria ser considerado apto a exercer a advocacia até prova em contrário, bem como que a referida entidade teria condições de avaliar a capacidade do profissional, considerada a citada lei, que versa as sanções disciplinares para o advogado. Sustentava também violação ao princípio da igualdade, visto que a exigência de exame para o ingresso no órgão de classe ocorreria somente para esta profissão e que nem mesmo médicos seriam submetidos a seleção equivalente, embora lidassem com bem valioso. Alegava que a avaliação não poderia se sobrepor às das próprias universidades e que o bacharel, examinado e avaliado por instituição credenciada pelo Poder Público — o qual a OAB não integraria — teria direito ao livre exercício profissional. Aludia à necessidade de lei para a criação do exame, previsto apenas em regulamento, e que a entidade de classe, interessada em restringir a concorrência, não seria isenta, impessoal e imparcial ao avaliar os candidatos. Argumentava, ainda, que o exame teria sido derrogado, tacitamente, pela Lei 8.906/94 e que não seria compatível com a Lei 8.884/94.
RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

Exame da OAB e constitucionalidade - 2

Inicialmente, lembrou-se que a exigência da prova de suficiência técnica para inscrição nos quadros da Ordem teria surgido com a Lei 4.215/63 e que, a partir da regência do atual diploma, o bacharel em Direito podia optar entre o estágio profissional ou a submissão à prova de conhecimentos jurídicos, situação que perdurou até 1996. Com o término de vigência do dispositivo que conferia essa escolha, o exame tornara-se obrigatório para todos os egressos do curso superior. Assim, a imprescindibilidade do teste seria relativamente nova no ordenamento jurídico pátrio, muito embora a prova de conhecimentos fosse mais antiga. Constatou-se o elevado número de formados em Direito e de cursos jurídicos no país, criados sem a observância do critério qualitativo, imprescindível à formação do bom profissional. Ressaltou-se que esse fato não seria determinante para o julgamento, porque extrajurídico, mas se evidenciou a necessidade de refletir a respeito.
RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

Exame da OAB e constitucionalidade - 3

No tocante à proporcionalidade e compatibilidade entre o exame de conhecimentos jurídicos e a garantia do livre exercício profissional, inicialmente reputou-se que, a fim de assegurar a liberdade de ofício, impor-se-ia ao Estado o dever de colocar à disposição dos indivíduos, em condições eqüitativas de acesso, os meios para que aquela fosse alcançada. Destacou-se que esse dever entrelaçar-se-ia sistematicamente com a previsão do art. 205, caput, da CF (“A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”). Frisou-se que a obrigação estatal seria a de não opor embaraços irrazoáveis ou desproporcionais ao exercício de determinada profissão, e que existiria o direito de se obterem as habilitações previstas em lei para a prática do ofício, observadas condições eqüitativas e qualificações técnicas previstas também na legislação. Sublinhou-se que essa garantia constitucional não se esgotaria na perspectiva do indivíduo, mas teria relevância social (CF, art. 1º, IV). Assim, nas hipóteses em que o exercício da profissão resultasse em risco predominantemente individual, como, por exemplo, mergulhadores e técnicos de rede elétrica, o sistema jurídico buscaria compensar danos à saúde com vantagens pecuniárias (adicional de insalubridade, de periculosidade) ou adiantar-lhes-ia a inativação. Essas vantagens, entretanto, não feririam o princípio da isonomia. Quando, por outro lado, o risco suportado pela atividade profissional fosse coletivo, hipótese em que incluída a advocacia, caberia ao Estado limitar o acesso à profissão e o respectivo exercício (CF, art. 5º, XIII). Nesse sentido, o exame de suficiência discutido seria compatível com o juízo de proporcionalidade e não alcançaria o núcleo essencial da liberdade de ofício.
RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

Exame da OAB e constitucionalidade - 4

No concernente à adequação do exame à finalidade prevista na Constituição — assegurar que as atividades de risco sejam desempenhadas por pessoas com conhecimento técnico suficiente, de modo a evitar danos à coletividade — aduziu-se que a aprovação do candidato seria elemento a qualificá-lo para o exercício profissional. Dessa forma, o argumento no sentido de que o exame não se prestaria para esse fim seria improcedente, pois o mesmo raciocínio seria aplicável às provas instituídas pelas próprias universidades, essenciais para a obtenção do bacharelado. Consignou-se que o exame da OAB atestaria conhecimentos jurídicos, o que seria congruente com o fim pretendido e com a realidade brasileira. Sob esse aspecto, a fiscalização posterior dos atos dos profissionais da advocacia, como meio de se controlar a qualidade do exercício de seu mister, seria inequivocamente menos efetiva do que o escrutínio prévio. Ademais, o poder de polícia poderia ser exercitado em momento concomitante, prévio ou posterior ao ato ou à conduta, com o objetivo de impedir lesões ao patrimônio econômico e moral dos indivíduos. Rememorou-se haver decisões anteriores da Corte a respeito da restrição ao exercício profissional e constatou-se que o vetor preponderante do posicionamento do STF fora o risco trazido à coletividade. Quanto mais arriscada a atividade, maior o espaço de conformação deferido ao Poder Público. Portanto, se inexistente o risco, inadmissível qualquer restrição. No tocante à advocacia, asseverou-se que quem a exerce sem a capacidade técnica necessária afetaria outrem, tanto o cliente, indivíduo, como a coletividade, pois lhe denegaria Justiça, pressuposto da paz social.
RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

Exame da OAB e constitucionalidade - 5

Sob esse prisma, destacou-se o papel central e fundamental do advogado na manutenção do Estado Democrático de Direito e na aplicação e defesa da ordem jurídica, razão pela qual o constituinte o proclamara indispensável à administração da Justiça (CF, art. 133). Frisou-se o interesse social no sentido de existirem mecanismos de controle, objetivos e impessoais, concernentes à prática da advocacia, visto que o Direito envolveria questões materiais e existenciais, como o patrimônio, a liberdade ou a honra. Acrescentou-se que a garantia do acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV), imporia que fosse posto à disposição da coletividade corpo de advogados capazes de exercer livre e plenamente a profissão. Lembrou-se que os advogados comporiam todos os tribunais do país (CF, artigos 94; 111-A, I; 119; 103, II), exceto no STF. Integrariam, também, o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público (CF, artigos 103-B, XIII; 130-A, V), o que reforçaria sua relevância social.
RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

Exame da OAB e constitucionalidade - 6

No tocante à suposta violação ao princípio da isonomia, decorrente da inexistência de exame imposto a médicos, por exemplo, antes de ingressarem na carreira, reputou-se descabida a pretensão de aplicar idêntico regime jurídico a atividades distintas, marcadas por conhecimentos e técnicas próprios. Além disso, o equívoco não estaria nas rígidas exigências para o exercício da advocacia. Ao contrário, caberia ao legislador determinar a obrigatoriedade de exame para o exercício da Medicina, o que estaria em consonância com a Constituição. Em relação à assertiva do recorrente no sentido de que os baixos índices de aprovação no atual exame seriam reflexo da reserva de mercado empreendida pelos atuais membros da OAB, aduziu-se que a redução do percentual de aprovados seria resultado do acúmulo de bacharéis que, sem êxito, repetiriam o exame sucessivamente. Consignou-se que, de acordo com os parâmetros impostos pelo exame, mostrar-se-iam grandes as chances de aprovação. Assinalou-se que o teste seria impessoal e objetivo, e sua aplicação observaria os princípios constitucionais relativos aos concursos públicos, conquanto não fosse espécie desse gênero. Destacou-se, ainda, que as questões estariam circunscritas aos conhecimentos adquiridos ao longo do curso superior. O quadro, portanto, afastaria qualquer subjetivismo ou inidoneidade por parte dos organizadores e aplicadores do exame. Embora fosse saudável haver membros de outras instituições públicas na comissão examinadora, a ausência destes não tornaria a exigência do teste inconstitucional. Ressaltou-se, ainda, a possibilidade de controle judicial para avaliar as eventuais ilegalidades cometidas pelas bancas, bem como a adequação entre o edital e a prova.
RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

Exame da OAB e constitucionalidade - 7

Afirmou-se que os papéis das universidades e das organizações seriam distintos, uma vez que, às primeiras, caberia ministrar o conteúdo educacional necessário à profissionalização do indivíduo e atribuir o grau respectivo, correspondente ao curso terminado. Descaberia pensar que a formação universitária constituiria presunção absoluta de capacidade para o exercício profissional, visto que a atividade censória das autarquias profissionais demonstraria que, não raro, a obtenção de grau acadêmico seria insuficiente para a realização correta de determinado trabalho. Ademais, o bacharel em direito poderia exercer diversas atividades além da advocacia, como a magistratura, por exemplo. Considerou-se caber às autarquias implementar o poder de polícia das profissões respectivas. Anotou-se que, especificamente, caberia à OAB promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados no país e, embora não submetida a vinculação quanto à Administração direta, exerceria função pública, valendo-se, para tanto, de poderes próprios do Estado, como os de tributar e de punir. Não seria, portanto, instituição privada e deslegitimada para assumir esse encargo. No ponto, o Min. Ricardo Lewandowski salientou que quando o legislador conferira a esse órgão — estatal ou de colaboração com o Estado — determinadas atribuições, implicitamente também lhe outorgara os meios para realizá-las, como as provas de seleção. O Colegiado anotou, ainda, haver instituições de ensino a configurar pessoas jurídicas de direito público e de direito privado e, ao se aplicar entendimento contrário ao exposto, de modo a excluir os estudantes daquelas da necessidade do exame da OAB, implementar-se-ia regime incompatível com a isonomia.
RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

Exame da OAB e constitucionalidade - 8

No que se refere à suposta ofensa ao princípio da legalidade, porquanto a regulamentação do exame, a teor do disposto no art. 8º, § 1º, da Lei 8.906/94, deveria ocorrer por meio de provimento — competência do Presidente da República —, reputou-se que a interpretação do dispositivo deveria ser realizada considerando-se a sistematicidade do ordenamento. Nesse sentido, as matérias constantes do exame não poderiam discrepar das enquadradas nas diretrizes curriculares do curso de graduação em Direito, assim definido pelo Ministério da Educação. O teste poderia exigir, também, regras pertinentes ao exercício da advocacia, como o Código de Ética e os ditames do Estatuto da OAB. Asseverou-se, portanto, não haver, no aludido dispositivo, genuína delegação de poderes legislativos à autarquia corporativa. Assim, o provimento da entidade não seria capaz de criar obrigação nova, mas daria concretude àquela prevista em caráter abstrato. Nesse sentido, considerar-se que o princípio da legalidade implicaria impor ao legislador o exaurimento de toda a matéria alusiva ao exercício do poder de polícia significaria alargá-lo. Discorreu-se que o princípio da legalidade estrita deveria ser tomado em termos, considerada a velocidade atual das transformações ocorridas em diversas áreas. No caso em exame, a previsão do art. 8º, § 1º, da Lei 8.906/94 reclamaria a edição de regulamento executivo, destinado a tornar efetivo o mandamento legal. A Constituição não teria, ademais, imposto reserva absoluta de lei para restrição à liberdade de ofício.
RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

Exame da OAB e constitucionalidade - 9

Quanto à alegada violação ao art. 84, IV, da CF, consignou-se não haver impedimento para que a lei conferisse a entidades da Administração, públicas ou privadas, a prerrogativa de concretizar, por meio de atos gerais e abstratos, alguns aspectos práticos que lhe concernissem. Explicitou-se a nova feição da Administração Pública moderna, na qual a estrutura absolutamente hierárquica e piramidal não corresponderia perfeitamente à organização do Estado. Como exemplo, citaram-se as agências reguladoras, autarquias dotadas de autonomia reforçada, que exerceriam atividade administrativa, mas não se submeteriam aos mecanismos clássicos de hierarquia ou tutela. Editariam regulamentos e tomariam decisões, sem possibilidade de revisão pelo Chefe do Executivo. Sob esse prisma, a OAB não poderia ficar subordinada à regulamentação presidencial ou a qualquer órgão público, pois deveria prevalecer a vontade dos representantes da própria categoria, somente.
RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)


Primeira Turma

Duplo julgamento pelo mesmo fato: “bis in idem” e coisa julgada

Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus, porém, concedeu a ordem, de ofício, a fim de fazer prevalecer decisão proferida no primeiro processo. No caso, o réu fora condenado, duplamente, pela prática de roubo circunstanciado (CP, art. 157, § 2º, I). A defesa alegava que esse fato configuraria bis in idem e que a última decisão deveria predominar em detrimento daqueloutra, por ser mais favorável — v. Informativo 622. Aduziu-se que a ação instaurada posteriormente jamais poderia ter existido, seria nula em razão da litispendência, e que apenas a primeira teria validade no mundo jurídico, independentemente da pena cominada em ambos os processos. Destarte, retirar-se-ia uma das condenações, em favor do agente, ou seja, a segunda. Vencido o Min. Luiz Fux, relator, que concedia a ordem, de ofício, para declarar revogada a condenação mais gravosa ao paciente e, por conseguinte, a prevalência da sentença mais recente.
HC 101131/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio. 25.10.2011. (HC- 101131)

Prescrição e cumprimento de pena por outro delito - 2

A 1ª Turma retomou julgamento de recurso ordinário em habeas corpus em que se discute a ocorrência, ou não, de prescrição da pretensão executória da pena, em virtude de o réu ser menor de 21 anos à época do delito. No caso, o paciente fora condenado à pena de 8 meses de detenção pelo crime de lesão corporal leve e a defesa sustenta a ocorrência da prescrição, haja vista que já decorrido o interregno de 1 ano do trânsito em julgado da sentença condenatória sem o início da execução da pena. Solicitada a certidão criminal para verificar eventual cumprimento da reprimenda, constatou-se que, embora não iniciada a execução dessa pena, o réu encontrava-se preso pela prática de latrocínio — v. Informativo 635. Em voto-vista, o Min. Luiz Fux acompanhou o Min. Dias Toffoli, relator, para desprover o recurso. No tocante à alegada menoridade do recorrente, asseverou que a data de seu nascimento constaria de documentos inaptos à prova da idade, quais sejam, a denúncia e a certidão de execução criminal, sendo certo que a lei civil somente admitiria essa comprovação por meio de certidão própria — certidão do registro civil. Aduziu que, unificadas as penas em 16.12.2009, antes do transcurso do lapso de 2 anos contados do termo inicial, ocorrido em 23.6.2008, data do trânsito em julgado para a acusação, não se verificaria a prescrição da pretensão executória. Após, pediu vista o Min. Marco Aurélio.
RHC 105504/MS, rel. Min. Dias Toffoli, 25.10.2011. (RHC-105504)


Segunda Turma

Crime contra as relações de consumo e modalidade omissiva - 1

A 2ª Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus em que se sustentava nulidade da condenação de 2 pacientes por suposta: a) ausência de fundamentação idônea; b) falta de correlação entre a denúncia e a sentença condenatória; c) impossibilidade de cometimento, por omissão, do crime previsto no art. 7º, VII, da Lei 8.137/90; e d) aplicação abusiva do art. 71 do CP. Além disso, um deles também alegava inadequada atribuição de responsabilidade penal objetiva, com a conseqüente violação ao princípio da presunção de inocência. Quanto a essa alegação, consignou-se que a denúncia imputara a conduta de efetivar contratos de assistência médico-hospitalar, apesar de o condenado ter conhecimento de que médicos, laboratórios e hospitais conveniados ao plano de saúde passaram a recusar o atendimento aos consumidores e que, na qualidade de integrante de sociedade empresarial, teria plena ciência da situação econômica da empresa e do débito para com os consumidores. Ainda assim, continuara a celebrar contratos. Desta forma, concluiu-se que a conduta praticada tivera o condão de induzir os consumidores a erro, de modo a caracterizar a figura típica prevista no art. 7º, VII, da Lei 8.137/90, o que afastaria qualquer alegação atinente a eventual responsabilidade penal objetiva imputada à defesa.
RHC 88861/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2011. (RHC-88861)

Crime contra as relações de consumo e modalidade omissiva - 2

Não se vislumbrou ausência de fundamentação idônea, porquanto a imputação seria clara e não houvera a “inaceitável indeterminação da participação dos pacientes”. Assentou-se que o fato descrito na denúncia estaria em perfeita harmonia com a tipificação pela qual os pacientes foram condenados.  Ademais, a conduta reportada na inicial acusatória teria sido a de indução do consumidor a erro por meio de declaração falsa quanto à natureza do serviço. Destacou-se que a sentença, por sua vez, chegara à mesma conclusão, ao considerar que o meio utilizado para manter os consumidores em erro seria omissivo, ao fundamento de que os pacientes teriam celebrado contrato de assistência médico-hospitalar, a despeito de saber que os estabelecimentos conveniados ao seu plano de saúde recusariam atendimento aos consumidores credenciados. Asseverou-se que essa decisão não desbordaria da imputação e reconheceria que os denunciados “celebraram contratos de assistência médico-hospitalar, realizando venda de um serviço que não correspondia ao ofertadoPor fim, ressaltou-se que o magistrado de primeiro grau, ao atentar para a pluralidade de condutas praticadas nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução e, tendo em vista que 98 vítimas foram induzidas a erro, aumentara, de forma escorreita, a pena dos pacientes em 2/3, nos termos do art. 71 do CP.
RHC 88861/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2011. (RHC-88861)

Mandado de segurança e prazo decadencial - 1

O termo inicial para impetração de mandado de segurança a fim de impugnar critérios de aprovação e de classificação de concurso público conta-se do momento em que a cláusula do edital causar prejuízo ao candidato. Com base nesse entendimento, a 2ª Turma, ao superar preliminar de decadência, conheceu de recurso ordinário em mandado de segurança, mas o desproveu no mérito. Na espécie, o ora recorrente, apesar de aprovado na primeira fase de certame, não fora convocado para realizar as etapas conseguintes, porquanto não lograra classificação necessária para tanto. Obtivera, então, provimento judicial cautelar, que lhe permitira participar das provas, de sorte que se classificara dentro do número de vagas deduzidas no edital. Entretanto, posteriormente, a liminar fora cassada, ao fundamento de decadência da impetração, o que o excluíra do certame. O recorrente alegava que o edital teria violado os princípios da legalidade e da igualdade ao dispor que apenas os classificados dentro do dobro do número de vagas previstas persistiriam no concurso. A autoridade coatora, a seu turno, suscitava decadência do direito de impetração, uma vez que o prazo para questionar cláusula editalícia teria se dado com a publicação do edital de abertura do concurso na imprensa oficial, e não da data do ato lesivo ao candidato.
RMS 23586/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2011. (RMS-23586)

Mandado de segurança e prazo decadencial - 2

No mérito, consignou-se que a concessão de liminar mandamental não seria suficiente para garantir, em definitivo, nomeação e posse em cargo público. Asseverou-se que a regra restritiva, conquanto não eliminasse o candidato pelo desempenho inferior ao exigido, coadunar-se-ia perfeitamente com a razão de existir do processo seletivo e com a Constituição. Isso porque determinaria a contratação dos melhores candidatos ao obstaculizar a participação daqueles que não se encontrassem entre os melhores classificados, de acordo com a previsão numérica pré-estabelecida no edital. Igualmente, aduziu-se que este tipo de disposição editalícia não malferiria o princípio da isonomia, visto que estabeleceria padrão distintivo razoável, baseado no desempenho de cada participante nas fases anteriores do exame, de modo que os diferenciaria segundo critérios meritórios. Por fim, sublinhou-se que a “regra de afunilamento” seria comumente adotada pela Administração, tendo em vista a necessidade prática de planejar, organizar e desenvolver os certames públicos com quantidade minimamente razoável de candidatos nas fases mais avançadas, porque geralmente mais dispendiosas.
RMS 23586/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2011. (RMS-23586)


R e p e r c u s s ã o  G e r a l
DJe de 24 de outubro a 4 de novembro de 2011

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 652.229-DF
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Recurso Extraordinário. 2. Missão Diplomática no Exterior. 3. Contratação de Auxiliar Local anteriormente à Constituição de 1988. 4. Acórdão recorrido que concede a ordem em mandado de segurança para determinar o enquadramento da recorrida em cargo compatível com as funções que exercia. 5. Interpretação do art. 19, parágrafo 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) para identificar existência ou não de óbice à estabilidade. 6. Tema que alcança relevância econômica, política e jurídica que ultrapassa os interesses subjetivos da causa. Questão que reclama pronunciamento jurisdicional deste Supremo Tribunal Federal. Repercussão Geral reconhecida.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 650.898-RS
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
PROCESSO OBJETIVO – TRIBUNAL DE JUSTIÇA – CONFLITO DE LEI MUNICIPAL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CRIVO IMPLEMENTADO – SUBSÍDIO – GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS, 13º SALÁRIO E VERBA INDENIZATÓRIA – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da viabilidade de órgão especial de tribunal de justiça, no julgamento de ação direta de inconstitucionalidade em que se impugna lei municipal, verificar a existência de ofensa ao Diploma Maior. Igualmente, tem repercussão geral a questão relativa à possibilidade, ou não, de haver a satisfação de subsídio acompanhada do pagamento de outra espécie remuneratória.

Decisões Publicadas: 2

C l i p p i n g  d o  D J
24 de outubro a 4 de novembro de 2011

HC N. 103.305-SP
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. FURTO DE USO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA INADEQUADA. ORDEM DENEGADA.
1. O exame da alegada ausência de dolo e da ocorrência do denominado “furto de uso” demanda necessária discussão probatória, enquanto, para o trancamento da ação penal, é necessário que exsurja, à primeira vista, sem exigência de dilação do contexto de provas, a ausên­cia de justa causa para a sua deflagração.
2. Em sede de habeas corpus, somente de admite o trancamento da ação penal se demonstrada, de forma irretorquível, a ocorrência de circunstância extintiva da punibilidade, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito, ou, ainda, a atipicidade da conduta.
3. Na hipótese em exame, há fortes indícios da disposição da paciente de se apropriar dos objetos furtados, não preenchendo sua conduta os requisitos necessários à caracterização do furto de uso e o consequente reconhecimento de sua atipicidade.
4. Da análise dos documentos acostados à impetração, verifica-se que a falta das joias pela proprietária se deu em momento anterior ao da restituição - que ocorreu somente após intervenção policial -, aliada, ainda, ao fato de que a quantidade de bens subtraídos foi grande, não evidenciando o ânimo da subtração para simples uso a ponto de ensejar o trancamento da ação penal em comento.
4. Ordem denegada.

AG. REG. NO AI N. 643.344-RS
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LOTAÇÃO INICIAL EM CIDADE DO INTERIOR, CONFORME EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO. REMOÇÃO, A PEDIDO, PARA A CAPITAL DO ESTADO. FUNDAMENTOS. PRESERVAÇÃO DA UNIDADE FAMILIAR. INTEGRIDADE DA SAÚDE. NECESSIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. DEFERIMENTO JUDICIAL. PRETENSÃO DE REFORMA NA VIA EXTRAORDINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DOS ENUNCIADOS 279, 288 E 636 DA SÚMULA/STF.
Segundo a jurisprudência desta Corte, o artigo 226 da Lei Maior, por si só, não garante ao agente público o direito de exercer sua função no local de domicílio da sua família, quando prevista, no regulamento do concurso público, a possibilidade de lotação inicial em regiões diversas.
Todavia, o ato administrativo de indeferimento da remoção pleiteada, mesmo quando praticado no exercício de competência discricionária, sujeita-se ao controle judicial de lisura e legalidade.
Não se mostra viável a reforma de acórdão que, fundamentado na teleologia do art. 36 da Lei 8.112/90, aponta circunstâncias fáticas relevantes para o deferimento da remoção e desconsideradas pelo administrador competente, tais como a ocorrência de danos concretos à saúde dos membros da família e a real necessidade do serviço, nos termos de manifestação escrita da própria Administração. Aplicam-se os óbices dos enunciados 279, 288 e 636 da Súmula/STF.
Agravo regimental a que se nega provimento.

HC N. 102.718-MS
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
TRÁFICO DE DROGAS – REGÊNCIA – LEIS Nº 6.368/76 E Nº 11.343/06 – MESCLAGEM – PRINCÍPIO UNITÁRIO. Descabe, em situação regida pela Lei nº 6.368/76, ante o princípio unitário, observar o disposto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, a encerrar causa de diminuição da pena.

HC N. 109.411-MS
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRANSPORTE PÚBLICO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. NATUREZA. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA. PREJUÍZO À IMPETRAÇÃO, NO PONTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. A utilização do transporte público como meio para a prática do tráfico de drogas é suficiente para o reconhecimento da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06, porque a majorante é de natureza objetiva e aperfeiçoa-se com a constatação de ter sido o crime cometido no lugar indicado, independentemente de qualquer indagação sobre o elemento anímico do infrator. Precedente.
2. O Plenário do Supremo Tribunal decidiu pela inconstitucionalidade da vedação contida nos art. 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/06, não admitindo seja subtraído do julgador a possibilidade de promover a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos quando presentes os requisitos inseridos no art. 44 do Código Penal.
3. A progressão de regime já deferida à Paciente torna prejudicada, no ponto, a impetração.
4. Ordem parcialmente concedida, prejudicado o pedido de progressão de regime.

MS N. 28.105-DF
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. APOSENTADORIA. LEGALIDADE DO CÔMPUTO DO PRAZO DE ALUNO-APRENDIZ. MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUANTO AOS REQUISITOS EXIGIDOS, APÓS A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA.

HC N. 101.684-SP
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: Habeas Corpus. Prisão preventiva. Motivação per relationem. Técnica plenamente admitida por esta Corte. Condições pessoais favoráveis. Insuficiência. Requisitos cautelares concretamente demonstrados. Ausência de constrangimento ilegal. Habeas corpus denegado.
A jurisprudência desta Corte admite a utilização, por magistrados, da técnica da motivação per relationem, caracterizada pela remissão que o ato judicial expressamente faz a outras manifestações ou peças processuais constantes dos autos e cujos fundamentos justificam e integram o ato decisório proferido. Precedentes.
Dados concretos constantes dos autos evidenciam a periculosidade do paciente, que teria praticado o crime com “extrema violência”, a “golpes de faca” e “mediante recurso que dificultou a defesa da vítima”, além de permanecer foragido desde o fato delituoso.
Inexiste qualquer elemento de convicção a indicar que a fuga ocorreu porque o réu acreditava ser a sua custódia ilegal, especialmente se considerado que ele evadiu-se antes mesmo da decretação da sua prisão preventiva, que, nesse contexto, resta justificada.
Primariedade, bons antecedentes, residência fixa e profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva. Precedentes.
Ordem denegada.

HC N. 107.548-RJ
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
Habeas corpus. Crime militar. Desacato. Incidência do princípio da insignificância. Supressão de instância. Inadmissibilidade. Insuficiência probatória. Dilação vedada na via processual eleita. Writ parcialmente conhecido e, nessa medida, denegado.
1. A apreciação do tema relativo à incidência do postulado da insignificância, ventilado nesta impetração, não enseja conhecimento, porquanto não apreciado pelo Superior Tribunal Militar, importando na ocorrência de supressão de instância, o que não se admite.
2. A análise da alegada fragilidade probatória enseja, necessariamente, reexame aprofundado do cotejo fático-probatório, inadmissível na via eleita.
3. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado.

ADI N. 2.549-DF
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL, DE INCINDIBILIDADE DA LEI, E DE IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE CONCENTRADO DE DECRETO REGULAMENTAR REJEITADAS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA PARCIALMENTE ACOLHIDA. DECRETOS ATACADOS QUE FORAM REVOGADOS OU CUJOS EFEITOS SE EXAURIRAM. CARÊNCIA SUPERVENIENTE DA AÇÃO. INTERESSE PROCESSUAL. UTILIZAÇÃO DE POLÍTICA DESONERATÓRIA PELO DF. ICMS. “GUERRA FISCAL”. ARTIGO 155, § 2º, INCISO XII, g, DA CF. LEI COMPLEMENTAR 24/75. NECESSIDADE DE CONSENSO DE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. PARCIAL PROCEDÊNCIA.
I - Rejeição da preliminar de inépcia da petição inicial pela ausência de indicação dos dispositivos legais apontados como violadores da Constituição Federal. Deixou evidenciado o autor que, no seu entender, os textos legais são, na sua integralidade, violadores do ordenamento constitucional pátrio. Possibilidade. Precedentes do STF.
II - Rejeição da preliminar de incindibilidade das leis para efeitos do exercício do controle concentrado de constitucionalidade, posto que alegação dessa natureza não pode ser invocada quando o normativo atacado trata individualmente questões diferentes.
III - Rejeição da alegação de impossibilidade de controle concentrado de decreto regulamentar, posto não se tratar de mero antagonismo entre ato infralegal, de um lado, e lei em sentido formal, de outro. A controvérsia enfrentada diz respeito ao ato administrativo normativo editado em perfeita consonância com a lei regulamentada, mas que, assim como ela, supostamente estaria a atentar contra o texto constitucional.
IV - Alegação preliminar de ofensa indireta à Constituição que se confunde com próprio mérito da controvérsia travada.
V - Acolhimento da alegação de ausência de pertinência temática do autor para a discussão da constitucionalidade da Lei 2.427, de 14 de julho de 1999, pois o mencionado diploma normativo não traz referência específica alguma à competência legislativa estadual, assim como não faz qualquer menção aos incentivos ou benefícios tributários relacionados ao ICMS.
VI - O controle de constitucionalidade concentrado não encontra obstáculo na norma constitucional de eficácia contida. A regulamentação relegada à lei federal deve necessariamente respeitar os fins e os limites traçados pela norma constitucional, razão pela qual, quando violados algum destes, perfeitamente possível o exercício do controle de constitucionalidade.
VII - O art. 155, § 2º, inciso XII, g, da Constituição Federal dispõe competir à lei complementar, mediante deliberação dos Estados membros e do Distrito Federal, a regulamentação de isenções, incentivos e benefícios fiscais a serem concedidos ou revogados, no que diz respeito ao ICMS.  Evidente necessidade de consenso entre os entes federativos, justamente para evitar o deflagramento da perniciosa “guerra fiscal” entre eles. À lei complementar restou discricionária apenas a forma pela qual os Estados e o Distrito Federal implementarão o ditame constitucional. A questão, por sua vez, está regulamentada pela Lei Complementar 24/1975, que declara que as isenções a que se faz referência serão concedidas e revogadas nos termos dos convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal.
VIII - Necessidade de aprovação pelo CONFAZ de qualquer política extrafiscal que implique na redução ou qualquer outra forma de desoneração do contribuinte em relação ao ICMS. Precedentes do STF.
IX - O Decreto 20.957, de 13 de janeiro de 2000 teve os seus efeitos integralmente exauridos, enquanto que os Decretos 21.077/00, 21.082/00 e 21.107/00 foram revogados, fato que implicou na carência superveniente da ação. Interesse processual.
X - Parcial procedência da ação para declarar a inconstitucionalidade do artigo 2º, inciso I e seus §§ 2º e 3º; do artigo 5º, seus incisos I, II e III e seu parágrafo único, inciso I; do artigo 6º, na sua integralidade; e dos parágrafos 1º e 2º, do artigo 7º, todos da Lei 2.483, de 19 de novembro de 1999.

*Republicado por haver saído com incorreção no DJe de 3.10.2011.
** noticiado no Informativo 629

EXT. N. 1.206-REPÚBLICA DA POLÔNIA
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA. REPÚBLICA DA POLÔNIA. PROMESSA DE RECIPROCIDADE DE TRATAMENTO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA, ESTELIONATO, FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR E FALSIDADE IDEOLÓGICA. DUPLA TIPICIDADE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO QUANTO AOS CRIMES DE APROPRIAÇÃO, FALSIFICAÇÃO E DE FALSIDADE. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM RELAÇÃO A TODOS OS FATOS DELITUOSOS, SEGUNDO A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA. EXTRADIÇÃO INDEFERIDA.
I – A existência de promessa de reciprocidade formulada pelo Estado requerente ao governo brasileiro legitima o processamento da ação de extradição instrutória, especialmente pelo compromisso assumido nos documentos acostados aos autos.
II – No Brasil, os fatos mencionados correspondem, em tese, aos delitos de apropriação indébita (art. 168, § 1º, III do CP), estelionato (art. 171 do CP), falsificação de documento particular (art. 298 do CP) e falsidade ideológica (art. 299 do CP).
III – Quanto aos crimes de falso, devido ao fato de sua potencialidade lesiva ter se exaurido quando da prática das fraudes, são absorvidos pelos delitos de estelionato. O mesmo ocorre em relação à infração de apropriação indébita, que também foi utilizada como crime meio para a consumação de uma das fraudes. Incide, na espécie, o princípio da consunção.
IV – Os delitos de estelionato supostamente praticados pelo extraditando foram alcançado pela prescrição da pretensão punitiva, sob a ótica da legislação brasileira.
V – Não há, nos autos, comprovação de que o prazo prescricional de doze anos, previsto para esse delito na legislação brasileira (art. 171, caput, combinado com o art. 109, III, ambos do Código Penal), tenha sido interrompido por um dos marcos previstos no referido diploma legal. Isso porque não se sabe se a acusação formulada contra o extraditando foi recebida pelo Poder Judiciário polonês, o que, no Brasil, representaria uma causa de interrupção do prazo prescricional, não podendo essa dúvida ser interpretada em desfavor do estrangeiro.
VI – Extradição indeferida.
VII – Estando o nacional polonês solto por decisão proferida neste processo, torna-se desnecessária a expedição de novo alvará de soltura, revogando-se, tão somente, as condições impostas por ocasião da concessão de sua liberdade provisória.

HC N. 102.601-MS
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
Habeas corpus. Constitucional. Processual Penal. Interceptação telefônica. Crime de quadrilha, contrabando, falsificação de papéis públicos e lavagem de dinheiro. Eventual ilegalidade da decisão que autorizou a interceptação telefônica e sua prorrogação por 30 (trinta) dias consecutivos. Não ocorrência. Possibilidade de se prorrogar o prazo de autorização para a interceptação telefônica por períodos sucessivos quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim o demandarem. Precedentes. Decisão proferida com a observância das exigências de fundamentação previstas na lei de regência (Lei nº 9.296/96, art. 5º). Trancamento da ação penal. Medida excepcional não demonstrada no caso. Ordem denegada.
1. É da jurisprudência desta Corte o entendimento de ser possível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica, mesmo que sucessiva, especialmente quando o fato é complexo, a exigir investigação diferenciada e contínua (HC nº 83.515/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 4/3/05).
2. Conforme manifestação ministerial, “o prazo de 30 dias nada mais é do que a soma dos períodos consignados na representação do delegado, ou seja, 15 dias prorrogáveis por mais 15 dias, em função da quantidade de pessoas investigadas e da complexidade da organização criminosa.
3. Considerando o entendimento jurisprudencial e doutrinário acerca da possibilidade de se prorrogar o prazo de autorização para a interceptação telefônica por períodos sucessivos, quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim o demandarem, não há que se falar, na espécie, em nulidade da referida escuta, uma vez que foi autorizada pelo Juízo de piso, com a observância das exigências de fundamentação previstas na lei de regência (Lei nº 9.296/96, art. 5º).
4. O trancamento da ação penal na via do habeas corpus é medida excepcional, justificando-se quando despontar, fora de dúvida, atipicidade da conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria, o que não ocorre na espécie.
5. Ordem denegada.

RE N. 432.106-RJ
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
ASSOCIAÇÃO DE MORADORES – MENSALIDADE – AUSÊNCIA DE ADESÃO. Por não se confundir a associação de moradores com o condomínio disciplinado pela Lei nº 4.591/64, descabe, a pretexto de evitar vantagem sem causa, impor mensalidade a morador ou a proprietário de imóvel que a ela não tenha aderido. Considerações sobre o princípio da legalidade e da autonomia da manifestação de vontade – artigo 5º, incisos II e XX, da Constituição Federal.
*noticiado no Informativo 641

RHC N. 100.383-RS
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MEDIDA DE SEGURANÇA. CUMPRIMENTO DA MEDIDA EM PRAZO SUPERIOR AO DA PENA MÁXIMA COMINADA AO DELITO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. INÍCIO DO CUMPRIMENTO. MARCO INTERRUPTIVO. PERICULOSIDADE DO AGENTE. CONTINUIDADE. PRAZO MÁXIMO DA MEDIDA. 30 (TRINTA) ANOS. PRECEDENTES DO STF. DESINTERNAÇÃO PROGRESSIVA. ART. 5º DA LEI 10.216/2001. APLICABILIDADE. ALTA PROGRESSIVA DA MEDIDA DE SEGURANÇA. PRAZO DE 6 (SEIS) MESES. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1. A prescrição da medida de segurança deve ser calculada pelo máximo da pena cominada ao delito cometido pelo agente, ocorrendo o marco interruptivo do prazo pelo início do cumprimento daquela, sendo certo que deve perdurar enquanto não haja cessado a periculosidade do agente, limitada, contudo, ao período máximo de 30 (trinta) anos, conforme a jurisprudência pacificada do STF. Precedentes: HC 107.432/RS, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento em 24/5/2011; HC 97.621/RS, Relator Min. Cezar Peluso, Julgamento em 2/6/2009.
2. In casu: a) o recorrente, em 6/4/1988, quando contava com 26 (vinte e seis) anos de idade, incidiu na conduta tipificada pelo art. 129, § 1º, incisos I e II, do Código Penal (lesões corporais com incapacidade para o trabalho por mais de 30 dias), sendo reconhecida a sua inimputabilidade, nos termos do caput do artigo 26 do CP.
b) processada a ação penal, ao recorrente foi aplicada a medida de segurança de internação hospitalar em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos, sendo certo que o recorrente foi internado no Instituto Psiquiátrico Forense, onde permanece até a presente data, decorridos mais de 23 (vinte e três) anos desde a sua segregação;
c) o recorrente tem apresentado melhoras, tanto que não está mais em regime de internação, mas de alta progressiva, conforme laudo psiquiátrico que atesta seu retorno gradativo ao convívio social.
3. A desinternação progressiva é medida que se impõe, provendo-se em parte o recurso para o restabelecimento da decisão de primeiro grau, que aplicou o art. 5º da Lei 10.216/2001, determinando-se ao Instituto Psiquiátrico Forense que apresente plano de desligamento, em 60 (sessenta) dias, para que as autoridades competentes procedam à “política específica de alta planejada e reabilitação psicossocial assistida” fora do âmbito do IPF.
4. Recurso provido em parte.

HC N. 107.327-DF
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: HABEAS CORPUS. INQUÉRITO DE NATUREZA PENAL EM TRÂMITE NO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO. ATO DE PROCURADOR REGIONAL DA REPÚBLICA, POR DESIGNAÇÃO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA O EXAME DA AÇÃO CONSTITUCIONAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. A designação subscrita pelo Procurador-Geral da República, nos termos da Portaria PGR nº 96, de 19 de março de 2010, não desloca a competência da causa para o Supremo Tribunal Federal. Não-ocorrência de ato concreto praticado pelo Procurador-Geral da República a justificar a regra do art. 102 da Constituição Federal de 1988.
2. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que os membros do Ministério Público da União que oficiem em Tribunais estão sujeitos à jurisdição penal do Superior Tribunal de Justiça (parte final da alínea “a” do inciso I do art. 105 da CF/88). Tribunal a quem compete processá-los e julgá-los nos ilícitos penais comuns (RE 418.852, da minha relatoria).
3. Habeas Corpus parcialmente concedido tão-somente para determinar ao Superior Tribunal de Justiça que conheça e julgue, como entender de direito, o HC 185.495/DF.

AG. REG. NO AI N. 740.823-MG
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO CUSTEIO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA UNIÃO.
ALCANCE DE PRECEDENTE FIRMADO PELA CORTE. APLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO AOS CASOS ANÁLOGOS. IDENTIDADE DE TEXTOS LEGAIS DESNECESSÁRIA.
LC 64/2002 E LEI 9.380/1986 DO ESTADO DE MINAS GERAIS.
ARTS. 149, 194, CAPUT, E 195, II DA CONSTITUIÇÃO.
1. No julgamento do RE 573.540 (rel. min. Gilmar Mendes), o Pleno desta Corte considerou inconstitucional a cobrança de contribuição destinada ao custeio de serviços de saúde pública, devida por servidor público, na medida em que apenas a União tem competência para instituição de tal tributo.
2. O critério decisivo para reconhecimento da incompatibilidade constitucional da exação é sua compulsoriedade, que a submete ao regime tributário. O fato de os serviços de saúde terem sido postos à disposição ou terem sido prestados, bem como a circunstância de o texto legal examinado neste caso (Lei 9.380/1986) ser topicamente diferente do texto examinado no precedente (LC 64/2002), são irrelevantes para fins de aplicação da orientação geral e abstrata firmada no precedente. O ponto essencial a ser examinado é o sentido retirado a partir da interpretação do texto, isto é, a norma jurídica.
3. Ausência de razões que justifiquem a reversão ou a superação do precedente, ou ainda a inaplicabilidade da orientação firmada para caso análogo, pela existência de peculiaridade determinante.
Agravo regimental ao qual se nega provimento.

HC N. 101.919-MG
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
TRÁFICO DE DROGAS – SURSIS. O óbice, previsto no artigo 44 da Lei nº 11.343/06, à suspensão condicional da pena imposta ante ráfico de drogas mostra-se afinado com a Lei nº 8.072/90 e com o disposto no inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal.
* noticiado no Informativo 639


Acórdãos Publicados: 482

Transcrições

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do Informativo STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.


Tráfico de drogas e retroatividade da lei penal (Transcrições)

(v. Informativo 644)

RE 596152/SP*

RELATOR: Min. Ricardo Lewandowski


VOTO-VISTA: Min. LUIZ FUX

Nobres Ministros, cuida-se de Recurso Extraordinário afetado ao Pleno para solucionar a querela jurídica que se formou em torno do art. 33, § 4º, da nova Lei de Drogas, mais especificamente, a respeito da sua aptidão para atingir fatos passados.
O novel diploma, no que atine ao crime de tráfico de drogas, inovou em dupla frente em relação ao seu antecessor, a Lei nº 6.368/76: se por um lado modificou a escala penal básica – que era estabelecida em 3 (três) a 15 (quinze) anos de reclusão e passou a 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, também de reclusão –, recrudescendo a pena mínima, por outro lado, trouxe uma inédita causa de diminuição de pena, permitindo a redução da reprimenda de um sexto a dois terços desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Eis o cerne da questão ora debatida: a referida minorante, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, deve retroagir para atingir fatos anteriores à vigência deste diploma?
O tema da retroatividade da lei penal é dos mais debatidos na doutrina, o que denota o quão áspero é o vertente julgamento. Nas palavras de Vincenzo Manzini, “uma vez que a Lei tenha eliminado ou abrandado uma restrição imposta à liberdade, o Estado, garante desta, não pode exigir ou implementar o que ele mesmo reconheceu não mais necessário ou excessivo e não conforme à justiça” (tradução livre do trecho: “non appena la legge ha sciolto o rallentato un vincolo imposto alla libertà, lo Stato, garante di questa, non puo richiedere od attuare ciò che esso medesimo ha riconosciuto non più necessario o eccessivo e non conforme a giustizia”. Trattato di Diritto Penale Italiano. 4ª ed. Torino: UTET, 1981. p. 370-371).
Se a justificativa para a irretroatividade da lei criminal reside na proteção dos indivíduos contra o superveniente aumento no rigor do tratamento penal de um fato, essa razão cai por terra quando a nova lei é benigna ao status libertatis dos cidadãos. O princípio da isonomia impede que dois sujeitos sejam apenados de forma distinta apenas em razão do tempo em que o fato foi praticado, porquanto a valoração das condutas deve ser idêntica antes e depois da promulgação da lei, exceto nos casos em que a legislação superveniente seja mais gravosa. A lei, expressão da democracia e garante das liberdades individuais, não pode ter a sua incidência manietada quando se trata de favorecer os direitos fundamentais, sendo esse o caso da novatio legis in mellius.
A grande dificuldade, nesta seara, é estabelecer qual é a Lei mais favorável. Parece simples, à primeira vista, apontar, em um conflito de leis no tempo, aquela que deve ser considerada como a lex mitior. Entretanto, é de ser considerado que as leis não são editadas com sinais indicativos, que permitam uma clara identificação daquela que é mais favorável ao réu. A nova lei pode ser mais benéfica em alguns aspectos e prejudicial em outros, tornando árdua a tarefa de aplicar o art. 5º, XL, da Carta Magna (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”).
Nesses casos complexos, indaga-se se é dado ao intérprete aplicar a lei nova aos fatos passados em parte, apenas naquilo em que for mais favorável. Conforme adverte Guillermo Oliver Calderón, Professor da Universidad Católica de Valparaíso, um dos maiores estudiosos da matéria no mundo:

No âmbito das consequências penais, também pode resultar extremamente difícil determinar qual é a lei mais favorável. Verbi gratia, poderia acontecer que a lei posterior diminuíra o limite inferior da pena privativa de liberdade estabelecida na lei anterior, mas aumentara o limite superior, ou, ainda, que rebaixara o limite superior, porém aumentara o inferior. Poderia ocorrer, também, que a lei nova eliminara a pena privativa de liberdade de muito curta duração contemplada na lei precedente, mas a substituíra por uma pena restritiva de liberdade de larga duração ou por uma pena pecuniária de elevada monta. Poderia suceder, ainda, que a lei posterior criara uma nova atenuante de responsabilidade penal, porém estabelecera uma nova agravante.
(...) a maioria dos autores assinala que deve aplicar-se uma ou outra lei, integralmente, em bloco, sem que possam combinar-se os aspectos mais favoráveis delas. Isso se traduz em uma proibição da denominada lex tertia ou princípio de combinação.
(Tradução livre. Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2007. p. 56-61)

No mesmo sentido é a lição de Manzini, que afirma que “a escolha deve recair sobre a lei antiga ou a nova, uma ou outra considerada integralmente e distintamente, sendo vedado aplicar simultaneamente as disposições mais favoráveis de ambas, a menos que haja disposição expressa em sentido diverso” (tradução livre do trecho: “la scelta deve cadere sulla legge antica o sulla nuova, l’una o l’altra considerata integralmente e distintamente, essendo vietato di applicare simultaneamente le disposizioni più miti di entrambe, a meno che non sia disposto diversamente in modo espresso”. Trattato di Diritto Penale Italiano. 4ª ed. Torino: UTET, 1981. p. 391).
Ainda se alinham a essa vertente doutrinária: José Cerezo Mir (Curso de derecho penal español. Parte general. T. I. 6ª ed. Madrid: Tecnos, 2004. p. 234); Francisco Muñoz Conde e Mercedes García Arán (Derecho penal. Parte general. 6ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p. 146); e Fernando Mantovani (Diritto penale. Parte generale. 3ª ed. Padova: CEDAM, 1992. p. 123), dentre outros.
É de se ressaltar, todavia, que doutrina de escol defende orientação inversa, reclamando a retroatividade dos elementos mais benéficos da lei superveniente e refutando, por outro lado, a aplicação das demais disposições aos fatos passados. José Frederico Marques, ferrenho defensor da tese da lex tertia, expunha os seguintes argumentos:

Dizer que o Juiz está fazendo lei nova, ultrapassando assim suas funções constitucionais, é argumento sem consistência, pois o julgador, em obediência a princípios de equidade consagrados pela própria Constituição, está apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente legítima. O órgão judiciário não está tirando ex nihilo a regulamentação eclética que deve imperar hic et nunc. A norma do caso concreto é construída em função de um princípio constitucional, com o próprio material fornecido pelo legislador. Se ele pode escolher, para aplicar o mandamento da Lei Magna, entre duas séries de disposições legais, a que lhe pareça mais benigna, não vemos porque se lhe vede a combinação de ambas, para assim aplicar, mais retamente, a Constituição. Se lhe está afeto escolher o ‘todo’, para que o réu tenha o tratamento penal mais favorável e benigno, nada há que lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos de lógica formal. Primeiro a Constituição e depois o formalismo jurídico, mesmo porque a própria dogmática legal obriga a essa subordinação, pelo papel preponderante do texto constitucional. A verdade é que não estará retroagindo a lei mais benéfica, se, para evitar-se a transação e o ecletismo, a parcela benéfica da lei posterior não for aplicada pelo Juiz; e este tem por missão precípua velar pela Constituição e tornar efetivos os postulados fundamentais com que ela garante e proclama os direitos do homem.
(Tratado de direito penal. 2ª ed. V. 1. São Paulo: Saraiva, 1964. p. 210-211)

Somam-se, ainda, as vozes de Mirabete, para quem “a melhor solução (...) é a de que pode haver combinação de duas leis, aplicando-se ao caso concreto os dispositivos mais benéficos” (MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Código Penal interpretado. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 14), e de Delmanto, que entende “que a combinação de leis para beneficiar o agente é possível” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado. 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 22), apenas para citar alguns nomes de prestígio na doutrina pátria.
Na doutrina estrangeira, colhe-se a lição de Günther Jakobs, verbis:

De acordo com a doutrina majoritária, deve-se comparar a gravidade das consequências do fato da lei antiga, acumuladas, com as da lei nova, também acumuladas, e não cada uma das reações jurídico-penais separadamente (alternatividade das leis). Por conseguinte, em conclusão, só pode ser mais favorável a lei antiga ou a lei modificada, mas não a antiga, apenas com relação a uma consequência, e a modificada, no que atine a outra. Não se pode manter essa solução; em todo caso, nas reações mencionadas no § 2.5 StGB há que se levar a cabo a determinação individual: a proibição de retroatividade do § 2.5 StGB é completamente idêntica a um mandado de recortar retroativamente a nova lei para alcançar a antiga regulação; é dizer, rompe a alternatividade.
(Tradução livre. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoria de la imputación. 2ª ed. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 125)

A jurisprudência comparada nos revela exemplos de soluções intermediárias. Na França, conforme explica Gilles Mathieu, “na prática, os Tribunais fazem uma distinção dependendo se a nova lei contém disposições divisíveis ou indivisíveis. Se a lei for divisível, apenas as partes mais favoráveis retroagirão (...). Uma lei é divisível quando as suas disposições formam um bloco indissociável” (tradução livre do trecho: “Dans la pratique, la jurisprudence opére une distinction selon que la loi nouvelle contient des dispositions divisibles ou indivisibles. Si la loi est divisible, seules les parties plus douces rétroagissent (...). Une loi est donc indivisible lorsque ses dispositions forment un bloc indissociable”. L’application de la loi pénale dans le temps (Dans la perspective du nouveau code pénal). InRevue de science criminelle et de droit pénal comparé. nº 2, avril-juin 1995. Sirey Editions. p. 269). Essa solução temperada encontra eco na doutrina de Nilo Batista e Zaffaroni, valendo transcrever suas lições:

Parece que a única objeção lógica oponível à combinação de leis, que outorgaria consistência ao argumento tradicional da aplicação de lei inexistente, residiria na fissura de dispositivos legais incindíveis, organicamente unitários, preocupando-se a Corte Suprema com que sejam “separáveis as partes das normas em conflito” e a doutrina com a aplicação do “preceito por inteiro”. Ressalvada, portanto, a hipótese em que a aplicação complementar dos textos legais concorrentes no tempo implique desvirtuar algum dos dispositivos operados, pela abusiva subtração de cláusula que condicionaria sua eficácia (quando, sim, poder-se-ia falar de uma lei inexistente), cabe admitir no direito brasileiro a combinação de leis no procedimento para reconhecer a lei mais benigna.
(BATISTA,Nilo et alii. Direito Penal Brasileiro – I. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. 215)

Estabelecida a divergência acadêmica, e antes de me filiar a qualquer dos entendimentos, deve-se aferir qual a real intenção da Lei nº 11.343/06. Na análise de Luiz Flávio Gomes, “de uma forma geral, percebe-se que os tipos penais existentes na Lei 6.368/76 foram mantidos, sofrendo, entretanto, uma majoração significativa da pena” (Lei de Drogas Comentada. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007. p. 25). O legislador observou a orientação contida na Convenção de Viena sobre Substâncias Psicotrópicas, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 90 de 1972, que assim dispõe em seu artigo 22.1:

ARTIGO 22
Disposições Penais
1 a) Ressalvadas suas limitações constitucionais, cada parte tratará como delito punível qualquer ato contrário a uma lei ou regulamento adotado em cumprimento às obrigações oriundas da presente Convenção, quando cometido intencionalmente, e cuidará que delitos graves sejam passíveis de sanção adequada, particularmente de prisão ou outra penalidade privativa de liberdade.
b) Não obstante a alínea precedente, quando dependentes de substâncias psicotrópicas houverem cometido tais delitos, as partes poderão tomar providências para que, como uma alternativa à condenação ou pena ou como complemento à pena, tais dependentes sejam submetidos a medidas de tratamento, pós-tratamento, educação, reabilitação e reintegração social, em conformidade com o parágrafo 1 do artigo 20.

ratio legis, evidenciada em diversos trechos do novo diploma, é a de enrijecer a resposta penal aos grandes traficantes de drogas e àqueles que enriquecem a custas dessa mazela social, e, ao mesmo tempo, abrandar a sanção aos usuários e traficantes de pouca expressão.
O tratamento penal mínimo conferido pela Lei nº 11.343/06 aos traficantes primários, de bons antecedentes, e que não se dedicam às atividades criminosas nem integram organização criminosa, resulta em uma reprimenda corporal de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, correspondente à incidência máxima da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, (dois terços) sobre a menor pena prevista na escala penal do caput do mesmo artigo (cinco anos). Pretender a retroatividade isolada da minorante alcunhada como “tráfico privilegiado”, significa altercar uma sanção penal mínima de 1 (um) ano de reclusão para a mesma conduta. Desse modo, aqueles que praticaram o crime antes da novel legislação seriam favorecidos por regramento privilegiado, mais favorável do que aquele aplicável aos que delinquirem após o advento da Lei de Drogas de 2006. Diversas razões militam contra essa conclusão. Passo a enumerá-las.
A primeira, e mais evidente, é a afronta acachapante ao princípio da isonomia, previsto no art. 5º, caput, da Constituição. Nenhum argumento é capaz de justificar que o princípio da retroatividade da lei penal mais benigna permita que duas pessoas, que praticaram o mesmo fato delituoso, nas mesmas condições, recebam penas distintas, apenas em razão do tempo em que o crime foi levado a cabo. Essa situação é possível quando a lei antiga punia o crime de maneira mais branda que a lei modificada – aplicando-se o princípio da irretroatividade da novatio legis in pejus –, porém, em tal conjuntura é mantida a reprimenda prevista na legislação anterior. Os que defendem a lex tertia talvez não tenham se apercebido do paradoxo que seria uma lei retroagir conferindo aos fatos passados uma situação jurídica mais favorável do que àqueles praticados durante a sua vigência. Vale lembrar que a igualdade perante a lei é um dos fundamentos da retroatividade da lei penal mais favorável.
Conforme dito alhures, outro fundamento desse princípio reside na mudança da valoração de uma conduta delituosa pela sociedade, que passa a considerar despicienda ou excessiva a punição até então dispensada a ela. Ocorre que a retroatividade da lei “em tiras” consiste em velada deturpação da nova percepção que o legislador, responsável por expressar os anseios sociais, manifestou a respeito dessa mesma conduta. Em palavras mais singelas: a sociedade pós-Lei 11.343 quer uma punição mínima de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão para o “tráfico privilegiado”, não sendo possível dispensar tratamento mais brando aos crimes pretéritos dessa natureza.
lex tertia viola, ainda, dois outros fundamentos do art. 5º, XL, in fine, da Lei Maior: o princípio da legalidade e a democracia. Cria-se, com a tese que ora se refuta, uma regra que não está prevista nem na lei antiga e nem na lei nova, que não goza do batismo democrático atribuído à Lei formal. Ao Judiciário não é dado arvorar-se no papel de legislador para pretender, mediante manobra interpretativa, resultado contrário à vontade da lei (ou melhor, das leis) e da Constituição.
A questão em tela reclama, portanto, o que Mathieu denomina como “sistema da apreciação in concreto” (op. cit. p. 270), em conjunto com o princípio da alternatividade referido por Jakobs (loc. cit.); é dizer, o julgador, caso a caso, deve avaliar se é mais favorável ao réu a aplicação da lei antiga ou da lei nova, uma ou outra, considerada integralmente. Assim, é lícito afirmar que o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas hoje vigente pode retroagir; porém, desde que associado à pena-base prevista no caput do mesmo artigo, e contanto que não seja mais benéfica ao agente a incidência da reprimenda prevista no antigo art. 12 da Lei nº 6.368/76. As duas dosimetrias deverão ser realizadas, pela lei nova e pela lei antiga, a fim de aferir qual a que melhor favorece o status libertatis do sentenciado.
Essa é a solução também encontrada por Damásio de Jesus, que assim se manifesta a respeito do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06:

O redutor previsto no dispositivo é digno de encômios, porém, tem uma razão de ser: cuida-se de causa de redução de pena vinculada aos novos limites mínimo e máximo previstos no caput do art. 33 da Lei. A lei pretendeu temperar os rigores da punição ao traficante primário, de bons antecedentes, que não tenha envolvimento habitual com o crime ou que não faça parte de associação criminosa. Por esse motivo, não há razões plausíveis, com o respeito às opiniões contrárias, para que seja aplicado o redutor sobre as penas cominadas no preceito secundário do art. 12 da Lei n. 6.368/76.
(Lei Antidrogas anotada. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 128)

No caso sub judice, o Ministério Público impugna decisão do Superior Tribunal de Justiça que optou pela aplicação retroativa da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, e restou assim ementada:

“CONSTITUCIONAL – PENAL – HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/1976 – REDUÇÃO DO ARTIGO 33, §4º DA LEI 11.343/2006 – NOVATIO LEGIS IN MELLIUS – RETROATIVIDADE – IMPERATIVO CONSTITUCIONAL – ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. CONCEDIDA ORDEM DE OFÍCIO PARA SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E ALTERAR SEU REGIME DE CUMPRIMENTO.
1. É imperativa a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 feita sob a pena cominada na Lei 6.368/1976, em obediência aos comandos constitucional e legal existentes nesse sentido. Precedentes.
2. Não constitui uma terceira lei a conjugação da Lei 6368/76 com o parágrafo 4º da Lei 11.343/06, não havendo óbice a essa solução, por se tratar de dispositivo benéfico ao réu e dentro do princípio que assegura a retroatividade da norma penal, constituindo-se solução transitória a ser aplicada ao caso concreto.
3. Ordem concedida para cassar o acórdão do Tribunal a quo e restabelecer a decisão da Vara de Execuções Criminais de São Paulo, juntada à f. 17/18, que aplicou retroativamente a causa de redução.”

O recorrido foi condenado a 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, pelo crime de tráfico de drogas, por aplicação do artigo 12 da Lei 6.368/76. O juízo da execução, com o advento da Lei nº 11.343/06, determinou a aplicação da minorante contida no art. 33, § 4º, para beneficiar o sentenciado, diminuindo a pena para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão. O Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento a agravo em execução interposto pelo parquet a fim de restabelecer a reprimenda fixada na sentença condenatória, acórdão esse que foi reformado pelo Superior Tribunal de Justiça, para tornar a determinar a retroação da causa de diminuição de pena em comento.
Após esse breve relato, e à guisa de conclusão, filio-me à posição já manifestada neste Plenário pelos Excelentíssimos Ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa, com a vênia dos demais pares, para considerar, nos termos já expostos, que a lex tertia constitui patente violação aos princípios da igualdade, da legalidade e da democracia (arts. 5º, caput e II, e 1º, caput, respectivamente, todos da Constituição).
Ex positis, acompanho o Relator e dou provimento ao recurso extraordinário, reformando o acórdão recorrido, para determinar a remessa dos autos ao Juízo das Execuções, que deverá realizar as duas dosimetrias, uma de acordo com a Lei nº 6.368/76 e outra conforme a Lei nº 11.343/06, guardando observância ao princípio da alternatividade, para aplicar a pena mais branda ao recorrido.
É como voto.

* acórdão pendente de publicação